Uma análise crítica acerca das teorias apresentadas

Independentemente das quatro teorias apresentadas serem as que perfilhamos ou das quais discordamos, nota-se com a apresentação das teorias que a arbitragem internacional é terreno fértil para controvérsias teóricas e, por conseguinte, práticas.

Sua definição é bastante fluida, sem, todavia, perder de vista as características e elementos demonstrados em cada uma das teorias que nos servirão de maneira determinante no nosso esforço da segunda parte deste estudo em empreender uma análise das decisões a serem adotadas pelas partes e por seus advogados ao tomarem parte de uma arbitragem internacional.

De qualquer modo, uma das considerações mais polêmicas em torno da arbitragem internacional, guarda uma relação íntima com a arbitragem internacional sobre investimento. Afinal, há um discurso metodológico independente e imparcial dos árbitros e dos estudiosos do tema?338_.

Sendo a arbitragem um instituto criado para solucionar uma controvérsia entre duas partes com interesses contrários, é impensável para a parte no momento em que nomeia e escolhe seu árbitro que este não julgue a seu favor. Sua pesquisa será obviamente tendente a encontrar algum especialista que pense e, consequentemente, julgue de acordo com seus interesses.

Todavia, a despeito da ideia pré-concebida das Partes que o nomeiam, o árbitro deve julgar de forma técnica e imparcial atendendo à função social inerente à pacificação social promovida pela arbitragem339.

338 _{VAN HARTEN, Gus, Fairness and Independence in Investment Arbitration: A Critique of Susan}

Franck's 'Development and Outcomes of Investment Treaty Arbitration' (December 1, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1740031.

339 _{Neste sentido, vejam-se os recentes trabalhos de BROWER, Charles N.; ROSENBERG,}

Charles B. The death of the two-headed nightingale: why the Paulsson-van den Berg presumption that party-appointed arbitrators are untrustworthy is wrongheaded. In: Arbitration International. Vol. 29. 2013, p. 7-44; DANNENBAUM, Tom. Nationality and the International Judge: the

Acerca da imparcialidade dos árbitros, e de forma geral sobre todo o sistema arbitral de investimento, uma organização privada internacional preparou um estudo, cujo resultado provoca alguns questionamentos acerca da arbitragem internacional como tem sido conduzida recentemente340.

Inicialmente, aponta-se que 69% das arbitragens realizadas perante o Centro Internacional para a Solução de Disputas sobre Investimento (ICSID)341 tiveram árbitros homens, e dos árbitros que ocuparam a função em mais de 10 casos o número sobe para 83%.

O estudo aponta ainda que 55% dos casos relacionados a investimento foram julgados por apenas 15 árbitros, concentração que aumenta para 64% quando analisadas apenas controvérsias envolvendo mais de 100 milhões de dólares, e, 75% quando analisadas controvérsias envolvendo ao menos 4 bilhões de dólares342.

Além da concentração dos casos julgados pelos mesmos árbitros, aponta-se outra falha no sistema das arbitragens internacionais sobre investimento, concernente ao financiamento de litígios por terceiros. Atualmente, um mercado importante tem crescido em torno das arbitragens internacionais, exatamente relacionado ao financiamento das arbitragens. Sabe-se que as arbitragens, sobretudo as internacionais, consistem numa forma de solução de controvérsias bastante dispendiosa, gerando para alguns sujeitos a impossibilidade da propositura de uma reclamação arbitral pela falta de condições financeiras. Com isso, um grupo de instituições financeiras pelo mundo tem financiado o custo para

nationalist presumption governing the international judiciary and why it must be reversed. In:

Cornell International Law Journal, Vol. 45, 2013, p. 77-184.

340 _{EBERHARDT, Pia; OLIVET, Cecilia. Profiting from injustice: how Law firms, arbitrators and} financiers are fuelling an investment arbitration boom. Bruxelas/Amsterdã: Corporate Europe

Observatory; Transnational Institute, 2012.

341 _{Vale ressaltar que apesar de algum esforço doutrinário, o ICSID (sigla inglesa) ou CISDI (sigla}

em português) ainda não recebeu uma nomenclatura definitiva, razão pela qual adotaremos a sigla em inglês, visando evitar confusões. Sobre a instituição arbitral, vide item E do Capítulo IV abaixo.

342 _{EBERHARDT, Pia; OLIVET, Cecilia. Profiting from injustice: how Law firms, arbitrators and} financiers are fuelling an investment arbitration boom. Bruxelas/Amsterdã: Corporate Europe

acesso a uma corte arbitral mediante a contraprestação variando entre 20% e 50% da sentença343.

A grande questão em torno do financiamento de arbitragens reside exatamente na imparcialidade e independência dos árbitros, uma vez que diante do serviço temporário e dependente de novas nomeações exercido pelos árbitros poderia se conferir um ganho eficiente em novas nomeações quando os árbitros julgarem de acordo com os interesses das instituições financiadoras de arbitragens, tendo em conta que tais instituições provavelmente seriam patrocinadoras em um grande número de casos e provavelmente nos mais rentáveis.

Independentemente da possibilidade do Tribunal Arbitral realizar julgamentos contraditórios ou mesmo opostos ao esperado por determinado grupo social, sabe-se que a arbitragem é um meio de solução de controvérsias passível de críticas, assim como ocorre com o sistema jurisdicional nacional tradicional. É notório que os árbitros, assim como qualquer outro centro de decisões o faz, julga em razão de um conjunto de fatores que contribuiu com sua formação evidenciando uma forte influência pela qual todos os seres humanos passam, sejam eles juízes, árbitros, advogados ou diretores de multinacionais344_.

Desse ponto de vista, Richard Posner se vale da sua visão fortemente amparada na análise econômica do direito para amparar a teoria estratégica da decisão, pela qual o árbitro busca atender uma ótima avaliação do meio, basicamente os destinatários das suas decisões, tal como colegas árbitros, autoridades públicas, as empresas etc.

Não se pode negar, dito isto, que o árbitro terá preferências pessoais que influirão no julgamento, porém se tais preferências forem mantidas no campo subjetivo, torna impossível e inclusive não desejável seu afastamento do caso. Por outro

343 _{EBERHARDT, Pia; OLIVET, Cecilia. Profiting from injustice: how Law firms, arbitrators and} financiers are fuelling an investment arbitration boom. Bruxelas/Amsterdã: Corporate Europe

Observatory; Transnational Institute, 2012, p. 56-63.

344 _{Sobre o mito da neutralidade, veja-se a distinção entre imparcialidade e impartialidade}

defendida por CABRAL, Antonio do Passo. Imparcialidade e Impartialidade. Por uma teoria sobre repartição e incompatibilidade de funções nos processos civil e penal. In: Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, nº 149, p. 341.

lado, os árbitros não podem perder de vista o objetivo da arbitragem consistente na devida, técnica, rápida e justa composição dos litígios que lhes são apresentados, não buscando tomar decisões que sejam simpáticas para as partes ou mesmo para terceiros interessados na decisão.

Como um último argumento crítico ao modelo das arbitragens de investimento e sua imparcialidade, encontra-se na ampla atuação acadêmica no tema. De fato, percebe-se uma concentração de estudos relacionados ao Direito do Investimento e a arbitragem internacional, pois inegavelmente é o tema que concentra a maior renda no Direito atualmente.

Sabe-se que em 2009/2011, 151 arbitragens internacionais sobre investimento envolviam ao menos 100 milhões de dólares cada; em média, uma arbitragem de investimento custa 8 milhões de dólares, com algumas excedendo a casa dos 30 milhões, de modo que a arbitragem é lucrativa para os escritórios de advocacia, com uma média de mil dólares a hora do advogado, bem como para os árbitros que podem chegar a ganhar um milhão de dólares em uma única sentença arbitral345_.

Em razão do tipo de atuação garantida aos expoentes deste ramo, nota-se diferentemente de outros ramos do Direito Internacional, uma presença constante de advogados nas principais revistas sobre investimento estrangeiro no mundo. Um exemplo é que das três primeiras edições do Yearbook on International Investment Law and Policy em um total de 50 artigos, 23 foram escritos por advogados, árbitros e assistentes de árbitros346_.

Importa-nos ressaltar que o sistema não está em cheque, mas, como se tem dito nesta tese, não há uma preocupação metodológico com a principal questão do ramo estudado, ou seja, a relação do estrangeiro que investe em país estrangeiro. Por isso a presente tese tem demonstrado a necessidade de uma reaproximação

345 _{Todos os dados foram levantados no estudo de EBERHARDT, Pia; OLIVET, Cecilia. Profiting}

from injustice: how Law firms, arbitrators and financiers are fuelling an investment arbitration

boom. Bruxelas/Amsterdã: Corporate Europe Observatory; Transnational Institute, 2012, p. 7. 346 _{EBERHARDT, Pia; OLIVET, Cecilia. Profiting from injustice: how Law firms, arbitrators and} financiers are fuelling an investment arbitration boom. Bruxelas/Amsterdã: Corporate Europe

do marco regulatório do Direito do Investimento privilegiando o desenvolvimento desta relação entre Estados receptores que devem receber o máximo de investimentos possíveis com a possibilidade de investidores estrangeiros ganharem espaço no mercado, passando a atuar internacionalmente, não deixando os investimentos apenas para as empresas tradicionalmente transnacionais que já tem capital financeiro e tecnológico para fazerem isso e ocuparem cada vez mais o papel de protagonistas nas relações internacionais econômicas.

4.2. DIREITO INTERNACIONAL DO INVESTIMENTO E O DIREITO