Uma teoria em três partes

No início da introdução, Richard Posner faz questão de afastar sua análise econômica do direito das tradições do realismo jurídico e dos estudos jurídicos críticos (critical legal studies). O motivo da rejeição é, segundo ele, o exagero que essas duas tradições usam ao contar a história do formalismo jurídico. Segundo a versão rejeitada por Posner, o realismo jurídico teria derrotado o formalismo já na metade do século XX. O formalismo teria revivido com a teoria econômica do direito, e esta teria sido derrotada pelo pragmatismo e pelo pós-modernismo, compostos pela teoria feminista, pelos estudos jurídicos críticos e pela teoria crítica da raça.

Tal versão, em sua essência, não é diferente da exposta por Robert Alexy (e Karl-Otto Apel) ou Luis Recaséns Siches: existiu um formalismo que dominou as mentes dos inconformados órfãos do dogmatismo metafísico, e que felizmente foi derrotado pelas teorias que trazem a ciência de volta à realidade, mostrando que o direito é retórico e histórico, as normas são representações da vontade dependentes dos fatos. Posner observa que "desde Sócrates, sempre houve pensadores influentes que duvidavam da capacidade do raciocínio jurídico de chegar a algo que se pudesse chamar aceitavelmente 'verdade'". (Posner, 2009, p. 2)

O fato de ser antiga não tira importância da tradição crítica; em verdade, se a crítica contra o formalismo é historicamente presente e renovada constantemente, é porque existe algum fundamento na luta intelectual entre formalistas e antiformalistas. No fim das contas, a discussão entre formalismo e antiformalismo é apenas uma manifestação da ordem e desordem, da luta pela vida no caminho para a morte que tanto caracteriza a natureza humana. A filosofia propõe o logos ordenador já em seus

primeiros dias, mas até os dias de hoje luta consigo mesma para manter viva a esperança de ordem (Saldanha, 2002). A desordem dos estudos jurídicos críticos ou do realismo radical seriam indesejáveis como visão permanente de uma sociedade jurídica que almeja a ordem, mas o antiformalismo não é em si mesmo algo ruim. A negação e a incoerência fazem parte da natureza humana e auxiliam o progresso das ideias.

Posner tem sua própria filosofia da desordem, mas não tão radical quanto a das teorias de que ele se afasta. Sua teoria é pragmatista (ele se declara como um "neopragmatista"), mas se divide em três partes fundamentais. A primeira é seu fundamento filosófico, inspirado no pragmatismo clássico de Oliver Wendell Holmes Jr. e Benjamin Cardozo, juízes como ele. A segunda é o método da teoria econômica que, trazendo elementos novos, instrumentaliza com mais precisão o raciocínio sobre direitos e interesses sociais. A terceira é sua posição política, liberal no sentido iluminista do termo, e inspirada em John Stuart Mill.

Essas três características são interdependentes. Não é possível para o autor defender o pragmatismo sem defender a sua teoria econômica, que se apóia em uma epistemologia pragmática para ultrapassar seu campo e se ligar a temas jurídicos. A forma econômica como ele trata os interesses se alia ao liberalismo ocidental (e norte- americano) ao favorecer a liberdade de negociação e se recusar de valorações interpessoais como as que propunha Bentham (Shapiro, 2003, p. 18-36). O autor deixa claros esses fatores, e se isso é positivo por expor o enraizamento cultural e político de seu ponto de vista, uma análise apressada levaria a crer que a análise econômica do direito e o pragmatismo estão ligados à política liberal, e que ser contrário a este último ponto é ser contrário aos outros dois. Uma análise mais detida, por outro lado, mostra que esses três elementos não podem ser dissociados na obra de Posner, mas isso não significa que outras manifestações do pragmatismo ou da teoria econômica devam assumir uma postura política liberal. O fato de Dewey ter demonstrado simpatia por muitas ideias comunistas indica que a relação entre a filosofia pragmática e a política liberal não é um fato consumado.35

35 _{O próprio Posner, ao comentar que o liberalismo é a posição política mais compatível com a}

Vejamos como o autor apresenta cada um dos três elementos de seu pensamento.

a) Pragmatismo

Com a ressalva de que não existe um conceito canônico para a postura pragmatista, Posner define seu pragmatismo, na introdução, a partir de oito características: prático, instrumental, voltado para a frente, ativista, empírico, cético, antidogmático e experimental.

O pragmatismo é prático porque se apega mais às consequências práticas do que ao rigor lógico no emprego de um conceito ou na formação de uma teoria. Por isso mesmo, essa filosofia é também voltada para a frente, pois “valoriza a continuidade com o passado somente na medida em que essa continuidade seja capaz de ajudar-nos a lidar com os problemas do presente e do futuro” (Posner, 2006, p. 4). Na interpretação e aplicação do direito da tradição norte-americana, isso significa que os precedentes judiciais são vistos como uma diretriz interpretativa, e não como um condicionante das decisões futuras.

A abordagem pragmática é também ativista porque é voltada para o progresso e para a capacidade de execução, “e rejeita tanto o conselho conservador segundo o qual tudo o que já existe é melhor quanto o conselho fatalista de que todas as consequências são imprevistas” (Posner, 2006, p. 5). Isso se liga ao caráter instrumental do pragmatismo e, acrescento, à confiança na liberdade e na razão direcionadas para a ação. Essa crença no progresso pela razão é tipicamente iluminista, clássica esperança na liberdade humana e em que é bom produzir mais conhecimento. Frise-se que o termo “ativista” não se refere ao ativismo judicial, tal como esse termo é hoje empregado no Brasil, relacionado ao engajamento político do Judiciário. O juiz pragmatista poderia ter boas razões para manter uma postura conservadora, e seria, assim, um ativista do não ativismo.

justifica desta tímida maneira a relação entre pragmatismo e liberalismo: "o pragmatismo é a filosofia do viver sem fundamentos". (Posner, 2009, p. 30)

Por menos óbvia ou ingênua que seja essa afirmação, é possível que a falta de fundamentos seja adequada também a outras ideologias políticas. Além disso, é possível que o pluralismo liberal seja causado não pela falta de fundamentos, mas sim pelo excesso deles. De toda sorte, as ideologias políticas não se constroem sobre fundamentos racionais, embora possam ser explicadas posteriormente com base nesses fundamentos.

Da valorização da prática vem o valor dado aos dados empíricos. “Interessa- se pelos fatos e, portanto, deseja estar bem informado sobre o funcionamento, as propriedades e os efeitos prováveis de diferentes planos de ação” (p. 5). Essa valorização dos dados empíricos, especialmente os científicos, diferencia o pragmatismo de Posner do de Richard Rorty, por exemplo, cuja postura cética considera que todo conhecimento é linguístico e convencional. Esse fato não impede o autor de “Para além do direito” de ser cético em alguma medida, pois o ceticismo em relação a verdades definitivas ou dogmas é característica fundamental da ciência. Existe um respeito pelos fatos e pelas descobertas científicas, mas ao mesmo tempo é mantida uma dose de desconfiança que permite o constante aperfeiçoamento desses dados.

A postura pragmatista é também antidogmática, isto é, desconfia de todo tipo de verdades ou dogmas filosóficos. Para o autor, ao mesmo tempo que a filosofia leva ao esclarecimento, pode levar ao engano. Exibindo uma postura comum a filósofos anglo-saxões, ele acredita que o limite da filosofia é o senso comum: a filosofia não tem o direito de desafiar crenças como a existência de um mundo exterior independente de nós ou a ideia de que algumas proposições são mais verdadeiras do que outras (ou seja, não se pode levar às últimas consequências nem o ceticismo, nem o relativismo). No capítulo sobre teoria constitucional, em que discute os fundamentos morais da proibição do aborto, o autor expõe secamente sua desconfiança da filosofia como fundamentação última do conhecimento:

As raz es fundamentais que temos para n o matar crian as s o, de fato, biol gicas e sentimentais; e fornecem bases mais s lidas para uma moral civilizada que a reflex o filos fica, a qual, sabidamente, encontra dificuldades para tra ar distin es morais entre computadores, macacos falantes e seres humanos retardados. (Posner, 2006, p. 204)

O pragmatismo é também experimental, ou seja, vê as ciências como "ferramentas que ajudam os seres humanos a explicar e prever" (p. 7), isto é, instrumentos de adaptação do ser humano ao ambiente. Assim, o valor de uma ciência não está na beleza intelectual ou na organização lógica de seus preceitos, mas na diferença que sua explicação faz no conjunto das experiências humanas. Dessa forma, o pragmatismo valoriza o social sobre o natural, isto é, avalia o conhecimento pelo

grau de facilidade que ele traz à vida humana, mais do que sua adequação a algum padrão de excelência exterior ao pensamento e ao senso comum.

Uma das importantes consequências da primazia do social sobre o natural é o reconhecimento de que os valores sociais básicos não têm origem racional, nem podem ser negados por uma análise racional. Isso não é apenas a afirmação de que há lugares em que a ciência e filosofia não podem entrar, mas principalmente a ideia de que essas duas disciplinas só têm sentido quando trabalham a partir desses valores básicos. Os valores, tanto da ordem pública quanto dos interesses individuais, são o ponto de partida de qualquer ciência, filosofia ou teoria política. Isso tem implicações práticas importantes, como mostram os trechos a seguir.

Mesmo as "verdades" que mais obstinadamente defendemos n o s o aquelas que podem ser provadas, sondadas, analisadas e investigadas, mas aquelas que s o t o essenciais a nosso quadro de refer ncias que o questionamento delas, ao abalar outras cren as arraigadas, nos atiraria num estado de desespero e desorienta o. Uma prova n o mais forte que suas premissas, e, no fundo de uma cadeia de premissas, habitam intui es inabal veis -- nossas indubitabilidades, ou os "inevit veis" de Holmes. (Posner, 2009, p. 5)

Para os pragmatistas, os cientistas n o s o moralmente superiores s outras pessoas. As caracter sticas institucionais da ci ncia que tornam alta a probabilidade de detec o do erro. (Posner, 2009, p. 7)

Sejam deixadas de lado, por um momento, essas características que Posner dá a seu pragmatismo. Elas são didáticas, mas não revelam seu cerne. O que faz a visão pragmática diferente das visões filosóficas concorrentes não é sua postura ativista, empírica ou antidogmática; isso qualquer filosofia contemporânea professará. O que torna o pragmatismo especial é sua coragem de abraçar o senso comum, de declarar que "Nós raciocinamos a partir de nossas crenças fundamentais e não para estabelecê-las." (Posner, 2009, p. 203) ou a despreocupada afirmação de William James de que o pragmatismo não se caracteriza por uma doutrina, mas por um temperamento (James, 1967), uma disposição para botar em prática uma nova prática para resolver antigos problemas. Ou o próprio John Dewey, quando define o pensamento como uma disposição adaptativa, uma habilidade natural que pode ser estimulada, mas nunca ensinada. (Matos, 2012)

O pragmatismo que chama atenção em Posner, e que é importante para a sequência da tese, não é o que se preocupa em definir como a abdução se relaciona

com a indução e a dedução. O pragmatismo aqui buscado não é o que se preocupa em ser diferente da retórica ou da pós-modernidade; há boas discussões doutrinárias sobre isso, mas não são o objeto aqui. Do pragmatismo filosófico, o que mais importa para esta tese é a consciente aceitação do senso comum, com todas as suas contradições e imprecisões. Ainda que seja um senso comum erudito, lido por filósofos que leram outros filósofos, apenas o fato de que os pontos de partida inegáveis são nossas crenças mais profundas e, portanto, irracionais, abre espaço para incluir nas teorias pragmatistas elementos irracionais, e a discutir a eficiência das metáforas à primeira vista pomposas e inúteis, como as de Bergson, Rawls ou Dworkin. Acima de qualquer outro fator, a aceitação princípios órfãos é o que mais aproxima o pragmatismo da democracia liberal.

b) Análise econômica do direito

Se o pragmatismo é a base filosófica da teoria de Posner, a ciência econômica é o método. O autor é um dos grandes nomes da análise econômica do direito (AED)36, e ele é mais conhecido pelo uso da teoria econômica do que pela profundidade filosófica de suas ideias (Dworkin, 2007). A propósito disso, é precipitada a conclusão de que AED é uma teoria rasa, filosoficamente oca, ou mesmo uma tentativa ingênua de reduzir o direito à economia. Há uma aplicação consciente dos métodos da economia, que pragmaticamente pode ajudar o direito a abordar de maneira diferente questões para as quais ele possui apenas uma linguagem obscura. Diz o autor:

Longe de ser reducionista como pensam seus detratores, a economia uma ci ncia instrumental por excel ncia. Seu prop sito n o reduzir o comportamento humano a algum tipo de inclina o biol gica ou faculdade da raz o, nem muito menos provar que, nas profundezas de cada um de n s, comandando tudo, exista um detest vel "homenzinho econ mico". (Posner, 2009, p. 16)

A economia, como o autor a vê, é incapaz de definir quais bens ou valores individuais merecem mais proteção da ordem pública; ela pode ajudar a escolher os meios mais eficientes, mas não a estabelecer os fins. Em consonância com esse raciocínio, Posner não acredita que, aplicada ao direito, a economia deva determinar o

conjunto de nossos direitos básicos, pois não cabe à ciência definir nossos valores. Nós pensamos a partir de nossas crenças fundamentais, e não para encontrá-las.

N o h nada na ci ncia econ mica que determine quais devem ser as metas de um indiv duo. Por m, quaisquer que sejam estas (algumas delas, ou mesmo todas, podem ser altru stas), presume-se que ele venha a persegui-las com as aten es voltadas para o futuro, comparando as oportunidades que se lhe apresentarem no momento em que for necess rio fazer uma escolha. (Posner, 2009, p. 16)

A AED entende os seres humanos como seres racionais, autônomos, que reagem a estímulos e dividem seu tempo e esforço de maneira racional, de acordo com as metas estabelecidas de antemão. É possível que, ao longo da busca, a ordem de preferência se altere, devido à escassez de um recurso como o tempo ou outra alteração das condições, mas é mantido um esquema de distribuição de recursos visando metas. O emprego de termos como "demanda", "custo marginal", "bens", "recursos" ou "maximização" passa a impressão de que a AED é uma forma objetiva e científica de tratar temas sociais; isso seria uma revolução tão grande na maneira de tratar os problemas que, felizmente, a AED não é capaz de oferecer. Ela é apenas uma racional tentativa de, tomando emprestados alguns conceitos de uma ciência social madura, descrever mais claramente casos para os quais a linguagem tradicional do direito não seja, sozinha, suficientemente clara. Isso não é estranho à tradição jurídica, pois historicamente a teoria do direito empresta de ciências ou filosofias alguns de seus conceitos fundamentais.37

É possível pensar que a AED seria incompatível com o pragmatismo jurídico, pois representaria um novo formalismo: trocariam-se as interpretações literais e apego aos precedentes pela objetividade calculada da ciência econômica. Uma vez que a "vida do direito não é a lógica, mas a experiência", como diria Holmes (2011), trocar o positivismo jurídico pelo positivismo econômico não seria avanço algum. O pragmatismo, desconfiado de dogmas e do cientificismo, seria contrário à AED.

37 _{Veja-se, por exemplo, a importância da estruturas lógicas para as teorias de Hans Kelsen (1998) ou}

Lourival Vilanova (2010), ou do evolucionismo para os juristas do século XIX. Mais próximo da perspectiva econômica, em 1960 Werner Goldschmidt (2005) definia o direito como "un orden de reparto".

Posner responde a essa dificuldade afirmando que, de fato, a AED oferece ao direito uma forma mais impessoal e objetiva de examinar seus problemas. Nesse sentido, recusa a ideia de que o direito, por ser uma ciência cultural, não obedece a lógica alguma, ou obedece a uma enfraquecida lógica do razoável. Posner não aceita nem o relativismo em questões jurídicas, nem a ideia de uma lógica própria para o direito; para ele, há objetividade e essa objetividade é científica no sentido da ciência natural, do método, da prova e do cálculo.38

Isso pode, por um lado, sugerir que há apenas uma resposta correta para os casos difíceis no direito, como suporia Ronald Dworkin em "O império do direito". No entanto, para o pragmatista a objetividade tem um sentido menos radical:

Para o pragmatista, "objetivo" n o significa aquilo que corresponde ao que as coisas realmente s o. Significa aquilo que capaz de inspirar respeito entre todos os integrantes de um grupo que subscreva princ pios comuns. Na comunidade dos jogadores de xadrez, mover uma torre na diagonal objetivamente errado; enquanto na comunidade dos cientistas, descrer de certos tipos de dados objetivamente errado. (Posner, 2009, p. 19, nfase no original)

Objetividade, aqui, é no sentido de intersubjetividade, semelhante à dos jogos de linguagem de Wittgenstein. Se a economia é o método adequado a algumas discussões sobre o direito, não é porque ela revela mais da realidade, mas porque seu método se mostra mais eficiente para fazer as pessoas chegarem a acordos racionais. Em outros termos, ela não substituiria a ponderação, mas a auxiliaria deixando os termos mais claros. A AED é formalista, no sentido de buscar "métodos de investigação e análise capazes de gerar respostas aceitáveis, embora nem sempre convincentes, até mesmo para as mais difíceis questões jurídicas" (p. 19), mas não no sentido dos economistas tomarem o lugar dos juristas ou alterar profundamente a forma como o direito é interpretado habitualmente.

A economia, assim, nem seria uma ameaça para a tradição jurídica, nem estaria em desacordo com os princípios pragmatistas. Há pensadores pragmatistas que são contra a ideia de ciência, mas o pragmatismo de Posner é simpático ao conhecimento científico, ao vê-lo "como um conjunto de métodos comprovados de

38 _{Como o pragmatismo, em geral, recusa dicotomias, não aceita a diferença entre ciências naturais e}

ciências culturais. Desenvolver um método para as ciências culturais é, para o pragmatismo, perda de tempo.

ampliação do estoque de conhecimentos úteis e acertados do ser humano" (Posner, 2009, p. 20). Os pragmatistas jurídicos não se oporiam a aumentar o estoque de conhecimentos úteis da ciência do direito.

Os pragmatistas querem um direito mais emp rico, mais realista, mais sintonizado com as necessidades reais de pessoas reais. Mas seria um erro afirmar, como corol rio, que os estudiosos do direito deveriam rejeitar toda a teoria. Fatos e teoria n o s o opostos. (...) O que esses estudiosos deveriam rejeitar as teorias e investiga es emp ricas de m qualidade. (Posner, 2009, p. 20)

O autor, intencionalmente, concentra muitas informações na introdução. Ele parece temer que o leitor leia só alguns dos capítulos e o julgue como um economista que, a partir de uma filosofia que rejeita qualquer fundamento, deseja colonizar o conhecimento jurídico através de um novo formalismo jurídico. Reforça esta última impressão o autor levantar a possibilidade, na página 19, de que "a economia deve orientar as decisões judiciais em todos os casos nos quais a Constituição ou a legislação não apresentem a isso nenhuma objeção inequívoca", ainda que depois declare que "a decisão de fazer da economia a lógica do direito não pode ser derivada, ela mesma, da economia".

Posner tem razão em apresentar a economia como uma dócil companheira do jurista. O maior imbróglio não é saber se o direito é mais eficiente se buscar na economia (e nas ciências sociais em geral) novas formas de resolver seus problemas; o maior obstáculo para a AED é provar que não tira das mãos dos juristas o poder intelectual. A eficiência é apenas um dos fatores relevantes na escolha do método jurídico; o poder dos juristas sobre seu território é possivelmente ainda mais relevante. Não é apenas pelos méritos estritamente intelectuais que teoria a Dworkin tem tanta repercussão.

É digna de nota também a imensa dificuldade do autor em definir como se encaixa, na tradição, sua análise econômica. Por mais que ele justifique suas teses com base num iluminismo maduro (i.e., que não alimenta esperanças teológicas em relação à prática científica), há preocupação demais em mostrar independência de outras visões contemporâneas da filosofia do direito. Ele é um autor competente, sobre isso não há dúvida, e suas críticas da teoria tradicional a partir da teoria econômica são alguns dos melhores momentos da teoria do direito recente. No

entanto, o papel construtivo da AED não parece claro nem para ele mesmo. Há vários momentos de hesitação.

Por exemplo, ao se defender da acusação de que deseja "substituir o Estado