UNIDADE E PLURALIDADE DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE: O

Não raro se encontra nas produções bibliográficas controvérsia resultante de duas acepções dos direitos da personalidade, quais sejam o direito geral de personalidade e os direitos da personalidade tipificados. Em uma realidade em constante mutação, deve-se ter cautela para que não haja uma aplicação descomprometida do valor da dignidade da pessoa humana, em razão da qual se resultaria em banalização do ressarcimento de danos à pessoa, quais sejam os

p. 165.

41 CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 44.

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“danos bagatelares”, em função do fracionamento da personalidade tendente ao infinito.

Analisando o disposto na Constituição de 1988 e no Código Civil de 2002, verifica-se que o legislador, na linha da teoria tipificadora capitaneada por Adriano de Cupis⁴², optou por uma proteção estratificada ao disciplinar alguns direitos especiais da personalidade. No Brasil, é necessário um esforço hermenêutico para a interpretação da lei em favor de uma cláusula geral da personalidade.

Ao contrário do que ocorre em Portugal e na Alemanha, inexiste, no ordenamento positivo brasileiro, uma cláusula geral expressa que satisfaça uma tutela geral da personalidade humana, situação que provoca, até os dias atuais, grande reflexão por parte dos pensadores pátrios. Nesses países, o “direito geral de personalidade” aparece expresso na previsão do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, positivado no art. 26, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, e no art. 2, parágrafo 1 da Lei Fundamental de Bonn.

O “direito geral de personalidade” é proveninente do direito alemão do segundo pós-guerra mundial, justificado em razão da traumática experiência de degradação dos direitos do homem que o nazismo instaurou. A cláusula geral da personalidade foi pensada para complementar a tutela oferecida pelos direitos especiais da personalidade previstos no Código Civil alemão (BGB).⁴³

Otto Von Gierke, ao final do século XIX, já projetava, no direito germânico, um direito geral de personalidade. Contudo, foi apenas em meados do século XX, com a positivação da intangibilidade da dignidade humana e do direito ao livre desenvolvimento da personalidade nos artigos 1º e 2º da Lei Fundamental de Bonn, que houve a consolidação dessa cláusula geral no direito positivo alemão.⁴⁴

Na Alemanha, o desenvolvimento doutrinário e legislativo sobr o tema influenciou decisivamente a abordagem dos direitos da personalidade em Portugal.

42 Este autor defende a tutela específica de cada um dos direitos da personalidade, em oposição à ideia de que o direito geral da personalidade seria suficiente para a proteção da pessoa humana. CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Tradução de Afonso Celso Furtado Rezende. Campinas: Romana Jurídica, 2004.

43 CORDEIRO, António Menezes. Tratado de Direito Civil Português: I Parte Geral.

Pessoas. Coimbra: Livraria Almedina, 2004. Tomo III. p. 44-46; 80.

44 MOTA PINTO, Paulo. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos de personalidade no direito português. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A

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Neste país, a legislação ecoou o que a doutrina portuguesa, apoiada na germânica, defendia, tornando-se, então, expresso, no direito português, o direito geral de personalidade.⁴⁵

Apesar de a doutrina brasileira repisar a temática dos direitos da personalidade, sob a ótica da cláusula geral, em reconhecimento do direito geral da personalidade, implícito no ordenamento jurídico nacional, parece que o legislador se orienta por outra banda, tendo em vista a ausência de um direito geral dessa ordem, nos moldes dos direitos alemão e português.

No que concerne à doutrina nacional, Francisco Muniz e José Lamartine Corrêa de Oliveira, no início da década de 1980, sustentaram insuficiência da proteção fracionada de direitos da personalidade, o que despertaria a necessidade da construção jurídica de uma categoria geral de proteção da personalidade. Nas palavras desses autores,

A tipologia que se pretende exaustiva não exaure a realidade e camufla o sentido único de toda problemática. Dessa primeira lição pode ser extraído o corolário da extrema dificuldade de uma adequada tutela jurisdicional da personalidade humana sem a introdução, no Direito legislado, de uma cláusula geral apta a, através da concreção, fornecer a base de uma jurisprudência coerente, mas suficientemente sensível para a solução das mais variadas hipóteses de lesão aos direitos da personalidade. ⁴⁶

Segundo Elimar Szaniawski, o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto na Constituição de 1988, faz as vezes de “uma cláusula geral de concreção da proteção e do desenvolvimento da personalidade do indivíduo”,⁴⁷ coadunando-se

constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2000. p. 69-70.

45 “Em Portugal, pelo menos desde o Código Civil de 1966 os direitos de personalidade, e também o direito geral de personalidade, são reconhecidos em geral, quase sem vozes discordantes.” Ibid., p. 71. O art. 26, nº 1, da Constituição da República Portuguesa garante o direito ao desenvolvimento da personalidade e o art. 70º, nº 1, do Código de Seabra (1966) dispõe: “a lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral” PORTUGAL. Decreto Lei nº 47 344, de 25 de novembro de 1966. Código Civil Português. Disponível em: <http://www.igf.min-financas.pt/inflegal/bd_igf/bd_legis_geral/leg_geral_docs/DL_47344_66_COD_CIVIL_1.htm#

CODIGO_CIVIL_ARTIGO_70>. Acesso em: 02 nov. 2012.

46 MUNIZ, Francisco; OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. O Estado de Direito e os direitos da personalidade. Revista dos tribunais, v. 532, p. 14.

47 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. 2.ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2005. p. 137.

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com o direito geral da personalidade prescrito nos ordenamentos da Alemanha e de Portugal.

Alinhando-se ao que defende Elimar Szaniawski, Gustavo Tepedino assevera que o direito geral da personalidade no Brasil encontra fundamento na própria Constituição, como se observa:

(...) a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais, juntamente com a previsão do § 2º do art. 5º, no sentido da não exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo texto maior, configuram uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como valor máximo pelo ordenamento.⁴⁸

Esse é o posicionamento preponderante na doutrina civilística nacional. O debate sobre a existência do direito geral da personalidade no direito brasileiro, tendo se consolidado, já se mostra superado.⁴⁹

Com o intuito de progredir no estudo dos direitos da personalidade, impõe-se a reflexão no que se refere à interpretação e aplicação da referida cláusula geral. Em outros termos, importa debruçar-se sobre a articulação dessa cláusula geral, no direito brasileiro, isto é, como se apresenta e qual sua relação em face dos direitos especiais da personalidade.

O direito geral da personalidade é realidade que se impõe, em função das limitações que os direitos especiais da personalidade colocam à tutela da pessoa humana. A ideia de um direito geral de personalidade, como instrumento de preenchimento das lacunas deixadas pelos direitos especiais da personalidade, com o fim de proteger a pessoa humana em sua integralidade, teve suas bases na doutrina alemã e se lança no direito brasileiro.⁵⁰

48 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de.

Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. 2.ed. Rio de Janeiro:

Renovar, 2007. v. 1. p. 48.

49 Cite-se por todos: SZANIAWSKI, Elimar, op. cit., p. 137; CORTIANO JUNIOR, Eroulths.

Direitos da Personalidade: direito à vida, ao próprio corpo e ao cadáver. 1993. 149 f.

Dissertação (Mestrado) - Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 1993.p. 17-20.

50 Dentre os julgados que fazem menção expressa ao “direito geral de personalidade” ou à

“cláusula geral de tutela da personalidade, podemos citar: BRASIL. Superior Tribunal de

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Cumpre ressaltar, por outro lado, que o amplo acolhimento da cláusula geral da personalidade pela comunidade jurídica, somado a sua fluidez conceitual, provoca a diluição da tutela jurídica da pessoa humana, inclusive a proteção garantida de forma estratificada pelos direitos especiais da personalidade. A doutrina em geral não é uníssona no que se refere à concepção do direito geral da personalidade, havendo dois posicionamentos que se destacam.

O primeiro é capitaneado por Paulo Mota Pinto, para quem direito geral de personalidade consiste em categoria única e esgotante do direito de personalidade, o que dispensaria o desenvolvimento dos direitos estratificados da personalidade, pois o direito geral daria conta da proteção do ser humano, em todos os seus aspectos.⁵¹

Para Paulo Mota Pinto, o direito geral de personalidade:

(...) teria como objecto a personalidade humana em todas as suas manifestações, actuais e futuras, previsíveis e imprevisíveis, e tutelaria a sua livre realização e desenvolvimento, sendo o ‘princípio superior de constituição’ dos direitos que se referem a particulares modos de ser da personalidade.⁵²

Por se tratar de um conceito indeterminado, seu preenchimento se dá mediante um processo de valoração e ponderação de interesses e bens da

Justiça. Recurso Especial nº 1.000.356-SP. (2007/0252697-5). Recorrente: N V DI G E S.

Recorrido: C F V. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Brasília, 25 de maio de 2010.

Disponível

em:<http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev3/files/JUS2/STJ/IT/RESP_1000356_SP_1277 150938299.pdf>. Acesso em: 25 out. 2012; PARANÁ (Estado). Tribunal de Justiça.

Apelação Cível nº 572.710-0 PR, da 22ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba. Apelante 1: Unimed Curitiba. Apelante 2: Darcy Biondo. Apelados:

Os mesmos. Relator: Desembargador Luiz Lopes. Curitiba, 1 de julho de 2010. Disponível em:<http://www.tj.pr.gov.br/asp/judwin/consultas/judwin/DadosTextoProcesso.asp?Linha=18

&Processo=1099865&Texto=Ac%F3rd%E3o&Orgao=>. Acesso em: 24 dez.2012; RIO DE JANEIRO (Estado). Tribunal de Justiça. Apelação nº 2009.001.44054. Apelante: Rui Carlos da Silva. Apelado: Zara Brasil Ltda. Relator: Desembargador Cláudio Brandão. Rio de

Janeiro, 1 de setembro de 2009. Disponível em:<

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5458275/apelacao-apl-200900144054-rj-200900144054-tjrj>. Acesso em: 24 dez.2012.

51 MOTA PINTO, Paulo. Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos de personalidade no direito português. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A constituição concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2000. p. 61-83. p. 72.

52 MOTA PINTO, Paulo, op. cit., p. 68.

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personalidade, em conflito no caso concreto.⁵³ O processo de concretização da cláusula geral ocorre por meio da interpretação judicial da situação em concreto, de modo que se atribuem aos juízes amplos poderes normativos, o que imprime forte carga de subjetividade nas decisões.

A segunda concepção de direito geral de personalidade o concebe como um

“direito matriz ou direito fundante”,⁵⁴ do qual decorreriam direitos especiais da personalidade relativamente autônomos (verdadeiras concretizações particulares da cláusula geral de personalidade), que coexistiriam com aquele.⁵⁵

Karl Larenz parece acolher esse entendimento: “(...) el derecho general de la personalidad, en cuanto derecho al respeto que se ha de atribuir a todo individuo como persona, es el fundamento de todos los derechos especiales de la personalidad, que pueden considerarse como desdoblamiento de aquél.”⁵⁶

Esse segundo posicionamento se conforma de maneira mais adequada à realidade das sociedades atuais. A harmonização do direito geral da personalidade com os direitos estratificados da personalidade projetam-se em face às novas formas de ofensas à personalidade humana na sociedade tecnológica contemporânea. Ao mesmo tempo, garante a verticalização e o desenvolvimento mais detidos sobre alguns atributos da personalidade em específico.

Nessa linha de raciocínio, Elimar Szaniawski aduziu que o direito brasileiro, no que se refere aos direitos da personalidade, optou por uma concepção mista, pois coexistem harmonicamente o direito geral de proteção da personalidade humana e os direitos especiais da personalidade.⁵⁷

Importa observar que o cerne da crítica sobre a linha tipificadora dos direitos da personalidade se baseia no fracionamento tendente ao infinito, o que enseja considerável desagregação do núcleo da personalidade humana. A redução da personalidade em compartimentos, além da impossibilidade material, promoveria insegurança jurídica, porque, nessa perspectiva, os direitos especiais não

53 Ibid., p. 72-73.

54 CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relação jurídica: seu sentido e limites. 2.ed.

Coimbra: Centelha, 1981. p. 185.

55 MOTA PINTO, Paulo, op. cit., p. 67-68.

56 LARENZ, Karl. Derecho Civil: Parte General. Tradução de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. Madrid: Edersa, 1978. p. 164.

57 SZANIAWSKI, Elimar, op. cit., p. 137.

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reconhecidos pelo direito positivo não garantiriam a efetiva proteção da pessoa humana.

No que concerne às lacunas legislativas, que resultam do fracionamento e pretensiosa tipificação dos direitos de personalidade, poderá haver uma "correção hermenêutica" com a operabilidade da cláusula geral da personalidade, para garantir tutela de todas as situações, previstas ou não em texto legal, em que haja violação ou ameaça à pessoa.

Nesse cenário, o direito geral de personalidade atua para suplementar a tipificação dos direitos personalíssimos. Situações jurídicas existenciais são complexas e, comumente, afetam, no caso concreto, a dignidade humana em aspectos variados, de modo que o direito geral da personalidade existe "com" os direitos especiais da personalidade, não havendo relação de excludência entre essas construções jurídicas sobre a personalidade. Sobre a convivência harmônica entre o direito geral e os direitos tipificados da personalidade, Karl Larenz considera:

En la aplicación del Derecho tienen preferencia los derechos especiales de la personalidad en tanto en cuanto, si ya existe una violación de un derecho especial de la personalidad no sea preciso retrotraerse al derecho general de personalidad con sus límites difícilmente determinables. (...) Si en un caso particular no se ha lesionado ningún derecho especial de personalidad, queda por examinar si existe una violación del derecho general de la personalidad, lo cuál sólo puede efectuarse tomando en consideración la configuración especial del caso y los interesses entran en juego.⁵⁸

Rabindranath Capelo de Sousa, em defesa dos direitos especiais da personalidade, observa que a positivação de alguns direitos tipificados da personalidade solidifica a estrutura, fixa os limites do objeto e a atuação do direito geral de personalidade.⁵⁹

Elimar Szaniawski, por sua vez, defende o equilíbrio entre esses posicionamentos acerca dos direitos da personalidade, sob o enfoque do legislador:

(...) existem determinados direitos que compõem a personalidade humana que merecem especial atenção por razões de política

58 LARENZ, Karl, op. cit., p.164-165.

59 CAPELO DE SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo. O direito geral de personalidade.

Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 82.

40 legislativa, procurando o legislador trazer determinadas espécies de direitos de personalidade, tipificando-as em lei, a fim de dar regulamentação específica e garantir sua tutela expressamente.⁶⁰ Ressalte-se que a tipificação em lei de alguns direitos especiais da personalidade não deve ser encarada como uma tentativa de engessamento do sistema de proteção da personalidade, tampouco como uma pretensão positivista de prever e regulamentar todos os aspectos da personalidade humana.

Nesse passo, Anderson Schreiber assevera: “Longe de reduzir ou limitar a tutela da personalidade, tal conclusão pretende apenas demonstrar que o exclusivo recurso nominal ao valor constitucional não legitima e não desautoriza pedidos de ressarcimento de danos.”⁶¹

A garantia expressa de alguns direitos particulares da personalidade no ordenamento jurídico consubstancia um “mínimo inviolável”, que atuará no sentido de impedir que o direito geral de personalidade – devido ao fato de se tratar de uma cláusula geral –, no intuito de ampliar a tutela à pessoa, acabe por torná-la mais tímida.

Rabindranath Capelo de Sousa, autor de um dos trabalhos mais importantes e densos sobre os direitos da personalidade, esclarece que a articulação entre o direito geral de personalidade e os direitos especiais da personalidade garante maior proteção da dignidade humana. Confira-se:

Tratando-se da coexistência normativa do direito geral de personalidade com um ou vários direitos especiais de personalidade legais, há então, (...) uma autêntica relação de lex generalis – leges speciales, mas a regulação especial ou as regulações especiais antepõem-se à regulação geral em tudo o que nelas estiver especificamente previsto. Pelo que, na hipótese de um acto assumir ou violar uma zona da personalidade coberta inteiramente no seu objecto por um único direito especial legal de personalidade não se verifica qualquer concurso de conseqüências jurídicas e haverá uma só pretensão jurídica, fundada, em primeira linha, nesse direito especial e, só subsidiariamente, no direito geral de personalidade.⁶²

60 SZANIAWSKI, Elimar, op. cit., p. 128.

61 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. São Paulo: Atlas, 2007. p. 120.

62 CAPELO DE SOUSA, op. cit., p. 574.

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Para Perlingieri, o “(...) fato de a personalidade ser considerada como valor unitário, tendencialmente sem limitações, não impede que o ordenamento preveja, autonomamente, algumas expressões mais qualificantes (...)”⁶³. Portanto, a operabilidade dos direitos especiais ao lado da cláusula geral, com o intuito de se efetivar uma tutela ampla à pessoa humana, se coaduna com a vocação constitucional da proteção da dignidade humana.

1.4 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE: A