5 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE SOB O ASPECTO FORMAL E
5.1 Nos Estados Unidos 148
Os Estados Unidos da América são pioneiros não só na realização do controle de
constitucionalidade das leis, como, também, no delineamento teórico da inconstitucionalidade decorrente de deficiências internas da lei que comprometam a sua devida compreensão pelos cidadãos. As cortes norte-americanas há muito tempo vêm entendendo que esses defeitos impedem a devida compreensão da lei, segundo o critério do homem médio, e vulneram, por esse motivo, a cláusula do devido processo legal, em seu
sentido adjetivo ou processual.
De fato, a jurisprudência estadunidense acerca da invalidação de leis vagas (void-
for-vagueness ou vagueness doctrine) remonta a 1875,344 quando a Suprema Corte decidiu o caso United States v. Reese.345 Discutia-se, então, a possibilidade de aplicação de pena criminal a fiscais de eleições municipais que impediram o voto de um cidadão norte- americano de origem africana.
A 15ª Emenda à Constituição norte-americana impede qualquer discriminação em virtude de raça, cor ou prévio estado de servidão.346 O Congresso norte-americano havia editado ato normativo voltado a dar plena efetividade à Emenda Constitucional n. 15, de modo a impedir que qualquer lei ou Constituição estadual criasse embaraços ou proibisse o voto de cidadãos americanos de origem africana.
No caso Reese, fiscais eleitorais impediram o voto de um cidadão norte-americano de origem africana, em virtude de não ter pago à cidade um imposto per capta (capitation
tax, incidente “por cabeça”, independentemente de sua renda), cujo recolhimento
constituía, para qualquer cidadão, uma condição prévia para votar nas eleições.347
Embora contando com votos divergentes dos juízes Clifford348 e Hunt, a Suprema Corte entendeu que os atos normativos, de caráter criminal, que previam a punição dos
344 Nesse sentido: RRAPI, Patricia. La mauvaise qualité de la Loi: vagueness doctrine at the french
Constitutional Council. Disponível em: <http://works.bepress.com/patricia_rrapi>. Acesso em: 06 maio 2013.
345 ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. United States v. Reese. 92 U.S. 214, 1875. Disponível em: <http://
supreme.justia.com/cases/federal/us/92/214/case.html>. Acesso em: 22 maio 2013.
346 Emenda XV. Seção 1. “O direito de voto dos cidadãos dos Estados Unidos não poderá ser negado ou
cerceado pelos Estados Unidos, nem por qualquer Estado, por motivo de raça, cor ou de prévio estado de servidão.”
347 Veja-se o voto de divergência do juiz Clifford, hábil a elucidar a questão: ESTADOS UNIDOS. Suprema
Corte. United States v. Reese. Op. cit., p. 92, U.S. 224-225.
fiscais, eram demasiadamente abertos e não cumpriam, assim, a sua função de regulamentar a Emenda Constitucional n. 15, motivo pelo qual não se reconheceu a sua constitucionalidade, nos termos do voto condutor do juiz-chefe da Suprema Corte, Waite, do qual se extraem os seguintes trechos:
O eleitor, segundo as determinações do estatuto legal, deve apor em sua declaração apenas que ele foi indevidamente impedido pelo oficial de se qualificar para a votação. Não há palavras de limitação nessa parte da seção legislativa. Em um caso como esse, se a declaração atende aos termos da lei, deve ser suficiente tanto para o eleitor como para o fiscal. Leis que proíbem certas ações e preveem punições para essas condutas não devem ter duplo sentido. Um cidadão não deve ser desnecessariamente colocado em uma situação em que, por um engano honesto na compreensão de um dispositivo penal, possa ser submetido a um processo criminal por falso juramento, e um inspetor de eleições não deve ser colocado em risco em razão de, com a mesma honestidade, possuir uma opinião diversa.349
Assevera, ainda, o Chief Justice Waite, com argumentos hábeis a demonstrar que a fundamentação da decisão baseou-se nos termos imprecisos da lei, que:
Dispositivos penais não devem ser expressos em uma linguagem tão incerta. Se o Poder Legislativo compromete-se a definir por lei uma nova ofensa e prever para ela uma pena, essa previsão deve expressar o seu objetivo com uma linguagem que não leve a engano uma pessoa comum. Todo homem deve ser capaz de saber com certeza quando está cometendo um crime.350
Entendeu a Suprema Corte que a legislação editada para dar cumprimento à 15ª Emenda ia além de seu propósito de criar punições pela discriminação raciais e permitia a punição de forma aberta a todos que, em virtude do uso de força, suborno, obstrução, atraso etc., impedissem uma pessoa de se qualificar para o voto. O juiz Waite conclui seu
349 ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. United States v. Reese. Op. cit., p. 219 (tradução livre). O texto
original possui o seguinte teor: “The elector, under the provisions of the statute, is only required to state in his affidavit that he has been wrongfully prevented by the officer from qualifying. There are no words of limitation in this part of the section. In a case like this, if an affidavit is in the language of the statute, it ought to be sufficient both for the voter and the inspector. Laws which prohibit the doing of things and provide a punishment for their violation should have no double meaning. A citizen should not unnecessarily be placed where, by an honest error in the construction of a penal statute, he may be subjected to a prosecution for a false oath, and an inspector of elections should not be put in jeopardy because he, with equal honesty, entertains an opposite opinion.”
350 Ibidem, p. 220 (tradução livre). O texto original possui o seguinte teor: “Penal statutes ought not to be
expressed in language so uncertain. If the legislature undertakes to define by statute a new offense and provide for its punishment, it should express its will in language that need not deceive the common mind. Every man should be able to know with certainty when he is committing a crime.”
voto expondo que o Poder Legislativo não poderia tecer uma teia de tal forma abrangente que pudesse alcançar todos os possíveis infratores e transferir ao Poder Judiciário a prerrogativa de incriminá-los, pois esse órgão não pode atuar dessa forma, sob pena de estar se substituindo ao Poder Legislativo:
Seria certamente perigoso se o Poder Legislativo pudesse fazer uma teia suficientemente abrangente para alcançar todos os possíveis infratores e deixar para os tribunais dizerem quem poderia ser legitimamente detido e quem poderia ser solto. Isso faria com que, em alguma extensão, o Poder Judiciário substituísse o Legislativo. Os tribunais aplicam a vontade do Legislativo quando provocados, desde que aquela esteja de acordo com o que prevê a Constituição. Dentro da sua legítima esfera de poder, o Congresso é supremo e situa-se além do controle dos tribunais; mas se ele dá um passo para além de suas limitações constitucionais e volta-se a realizar aquilo que está além de seu alcance, os tribunais estão autorizados a — e quando chamados no curso de um processo judiciário devem fazê-lo — anular as intromissões do Legislativo sobre os poderes reservados aos Estados e ao povo.
Para limitar essa lei da forma ora solicitada seria necessário fazer uma nova e não dar cumprimento àquela. Isso não se encontra dentro de nosso dever.
Nós devemos, então, decidir se o Congresso ainda não forneceu a “legislação apropriada” para a punição do delito descrito na acusação, e se o Tribunal de origem agiu corretamente ao acolher as preliminares e dar ganho de causa à defesa.351
A doutrina norte-americana da vagueza possui sua matriz constitucional nas Emendas n. 5352 e 14353 à Constituição dos Estados Unidos, ao preverem que ninguém
351 ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. United States v. Reese. Op. cit., p. 221-222 (tradução livre). O
texto original possui o seguinte teor: “It would certainly be dangerous if the legislature could set a net large enough to catch all possible offenders and leave it to the courts to step inside and say who could be rightfully detained, and who should be set at large. This would to some extent substitute the judicial for the legislative department of the government. The courts enforce the legislative will when ascertained, if within the constitutional grant of power. Within its legitimate sphere, Congress is supreme and beyond the control of the courts; but if it steps outside of its constitutional limitations and attempts that which is beyond its reach, the courts are authorized to, and when called upon in due course of legal proceedings must, annul its encroachments upon the reserved power of the states and the people. To limit this statute in the manner now asked for would be to make a new law, not to enforce an old one. This is no part of our duty. We must therefore decide that Congress has not as yet provided by “appropriate legislation” for the punishment of the offense charged in the indictment, and that the circuit court properly sustained the demurrers and gave judgment for the defendants.”
352 Emenda V. “Ninguém será detido para responder por crime capital, ou outro crime infamante, salvo por
denúncia ou acusação perante um Grande Júri, exceto em se tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo público, ocorram nas forças de terra ou mar, ou na milícia, durante serviço ativo; ninguém poderá pelo mesmo crime ser duas vezes ameaçado em sua vida ou saúde; nem ser obrigado em qualquer processo criminal a servir de testemunha contra si mesmo; nem ser privado da vida, liberdade, ou bens, sem processo legal; nem a propriedade privada poderá ser expropriada para uso público, sem justa indenização.” ESTADOS UNIDOS. Constituição. Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/ Documentos-anteriores-à-criação-da-Sociedade-das-Nações-até-1919/constituicao-dos-estados-unidos-da-
poderá ser privado de sua vida, liberdade, ou propriedade sem o devido processo legal.
Paulatinamente, foi sendo forjada a doutrina da vagueza normativa (Vagueness
Doctrine), no sentido de que as normas legais de conteúdo excessivamente vago, indefinido ou incerto seriam nulas (void for vagueness). A Doutrina da Vagueza, como
informa Marc Ribeiro, exige “que a legislação alcance um adequado nível de precisão para que possa manter sua validade constitucional”. Acrescenta que tal doutrina baseia-se em
dois fundamentos centrais: “que aos cidadãos seja dada adequada advertência acerca do
que a lei prescreve; e que o poder discricionário conferido para aplicação da lei seja limitado”.354 Ribeiro assevera que, nos Estados Unidos, as exigências constitucionais de precisão nas leis são de natureza primariamente procedimental. Isso significa que essas exigências “são direcionadas à forma da lei e não ao seu conteúdo ou substância.” “Em outras palavras, o Estado não é impedido por esses parâmetros de desenvolver o mérito de suas políticas. Tudo o que é requerido é que o Poder Legislativo respeite parâmetros formais de precisão.”355
Em análise à jurisprudência estadunidense acerca do devido processo legal, Laurence H. Tribe conclui que, após décadas de sua aplicação, a Suprema Corte adotou o entendimento de que a forma do devido processo legal procedimental ou adjetivo não era fixa. Em verdade, seu conteúdo variaria de acordo com os contextos factuais específicos. Assevera, contudo, que:
Em todos os casos, o conteúdo essencial do devido processo legal procedimental colocava sobre o governo o dever de dar notícia e uma oportunidade de ser ouvido aos indivíduos ou grupos cujos interesses acerca da vida, liberdade ou propriedade estivessem adversamente afetados pela ação governamental.356
america-1787.html>. Acesso em: 03 jun. 2013.
353 Emenda XIV. Seção 1. “Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas a sua
jurisdição são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residência, Nenhum Estado poderá fazer ou executar leis restringindo os privilégios ou as imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos; nem poderá privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade, ou bens sem processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdição a igual proteção das leis.” ESTADOS UNIDOS. Constituição. Op. cit.
354 RIBEIRO, Marc. Limiting Arbitrary Power. Vancouver, Canadá: UBC Press, 2004, p. 73 (tradução
livre).
355 Ibidem, p. 74.
356 TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law. 2. ed., Minelola: The Foundation Press, 1998, p.
Por outro lado, de acordo com o conteúdo procedimental da cláusula do devido processo legal, a vida, a liberdade e a propriedade não poderiam ser subtraídas por meio de normas vagas e incertas, como menciona Tribe, citando o caso Lanzetta v. New Jersey,357 (em que se reverteu a condenação fundamentada em uma norma que tornava crime ser um “gangster”): “Vida, liberdade e propriedade não poderiam, igualmente, ser tiradas em virtude de uma lei cujos termos fossem ‘tão vagos, indefinidos e incertos’ que uma pessoa não pudesse determinar o seu significado.”358 Esclarece, por fim:
Esperava-se que o Governo mantivesse altos padrões de honestidade ao lidar com os cidadãos. Assim era considerado violador do devido processo legal condenar “um cidadão por exercer um direito que o Estado claramente havia dito que lhe seria disponível”, ou para o Estado efetuar “uma condenação [...] através de uma deliberada fraude ao tribunal e ao juri por meio da apresentação de uma testemunha que se sabia perjurada”.359
O fundamento constitucional para a invalidação das leis em decorrência de sua vagueza é, portanto, o devido processo legal procedimental ou adjetivo e não o devido processo legal substantivo, do qual se costuma extrair o princípio da razoabilidade.
Ribeiro faz uma distinção entre os casos verdadeiros — casos de vagueza
procedimental — e falsos — casos de vagueza substantiva ou de mérito — de aplicação da
doutrina, notando que o seu verdadeiro conteúdo não é alcançado por todos os julgados extraídos da jurisprudência da Suprema Corte nos quais a doutrina da vagueza foi invocada como um dos fundamentos da decisão de invalidação por inconstitucionalidade.360
Uma verificação da jurisprudência norte-americana mostra que a Corte motivou, com frequência, as suas decisões em outras considerações que não as de natureza procedimental ao invalidar leis com fundamento em sua vagueza: “[n]essas situações, interesses ligados ao devido processo legal substantivo foram, de fato, o principal objeto de análise, ao invés de valores ligados ao devido processo legal procedimental que
357 ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Lanzetta v. New Jersey. 306 U.S. 451, 1939. Disponível em:
<http://supreme.justia.com/cases/federal/us/306/451/case.html>. Acesso em: 05 jun. 2013.
358 TRIBE, Laurence H. Op. cit., p. 684. 359 Ibidem, p. 74.
caracterizam a teoria básica da vagueza.”361
A falta de precisão no uso do argumento da vagueza para a declaração de inconstitucionalidade de leis foi também identificada por A. G. Amsterdam, para quem a doutrina é muitas vezes utilizada como um contrapeso, de modo que, embora em um número significativo de casos o pedido de vagueza seja rejeitado ou até mesmo ironizado, algumas vezes a Corte utiliza-se desse argumento como contrapeso e faz dele a ratio
decidendi, o que resulta em evidente desarmonia na aplicação do instituto, que tem sido
utilizado tanto em casos que efetivamente tratam de vagueza de texto quanto em outros em que não se emprega uma sintaxe vaga.362
Essa confusão possivelmente se deu em decorrência de a doutrina da vagueza ter vindo à tona ao mesmo tempo em que o desenvolvimento da noção de devido processo legal substantivo (econômico),363 como alerta Ribeiro, advertindo que “nesse sentido seria inevitável encontrar considerações de natureza econômica nas primeiras decisões acerca da vagueza”.364 Conclui que, embora os primeiros casos em que a teoria da vagueza apareceu tenham sido generosos em invocar a proteção aos ideais da legalidade e do Estado de Direito (rule of law) por meio da exigência de alta precisão, é mais provável que as invalidações fossem motivadas por razões econômicas de cunho substantivo.365
361 RIBEIRO, Marc. Op. cit., p. 74 (tradução livre).
362 AMSTERDAM, Anthony G. The Void-for-Vagueness Doctrine in the Supreme Court. University of Pennsylvania Law Review, v. 109, n. 1, p. 67-116, nov. 1960, p. 71-72. O exame desses fatos leva o autor a
sustentar que: “Essas diversas circunstâncias indicam que a vagueza por si só, embora útil e importante, não proporciona uma racional e completa explanação dos precedentes em que aparece tão proeminentemente.” (Ibidem, p. 74, tradução livre). O texto original possui a seguinte redação: “These several circumstances indicate that vagueness alone, although helpful and important, does not provide a full and rational explanation of the case development in which it appears so prominently.”
363 Uma breve e esclarecedora resenha da doutrina do devido processo legal é trazida por Ribeiro: “A
interpretação da cláusula americana do devido processo legal tem dado azo a grande controvérsia, especialmente no início do Século XX. O devido processo foi primeiramente entendido como instrumento de proteção apenas para interesses procedimentais. mas a Corte conferiu o seu conteúdo substantivo em 1897 com a sua decisão no caso Allgeyer v. Loisiana. Nos anos que se seguiram, especialmente desde a famosa decisão de 1905 no caso Lochner v. New York, a Corte usou a cláusula do devido processo para rever o mérito da legislação de natureza econômica. Muitas leis foram invalidadas pela Corte favorecendo o laissez- faire econômico. Em 1937, após pressões do Executivo, a Corte abandonou essa atitude no caso West Coast v. Parrish. Um ano depois, a Corte expressou sua intenção de deferir ao Legislativo o campo da legislação regulatória. Com esse contexto histórico em mente, é interessante notar que a doutrina da nulidade pela vagueza (void-for-vagueness) foi desenvolvida pela Corte durante o mesmo período.” RIBEIRO, Marc. Op. cit., p. 74-75 (tradução livre).
364 Ibidem, p. 75. 365 Ibidem.
A partir da crise financeira de 1937, que assolou os Estados Unidos de forma grave, o foco da Suprema Corte mudou para a proteção das liberdades civis garantidas pela Constituição, em especial a liberdade de expressão. Ribeiro lembra que muitos dos casos envolvendo a liberdade de expressão nesse período demandavam abertamente um maior nível de precisão legal. Todavia, não devem, também, ser esses casos tidos como verdadeiras aplicações da teoria da vagueza, pois, igualmente, utilizavam fundamentos de razoabilidade, suscitando a análise do mérito da lei.366
Por outro lado, como ilustrações de casos verdadeiros de aplicação da teoria da vagueza, podem ser citados aqueles envolvendo leis destinadas a combater a vadiagem nas
ruas (“Street-Cleaning” statutes) e os que tratam de moral pública.367 Assevera Ribeiro que aquilo que as leis voltadas a combater a vadiagem nas ruas e similares têm em comum é o fato de possuírem tipos muito vagos e abertos de tal forma que conferem à polícia poderes de prisão ditatoriais.
Um exemplo dessa espécie de norma é aquela declarada inconstitucional pela Suprema Corte no caso Papachristou v. City of Jacksonville,368 qual seja, a Ordinance Code § 257, de Jacksonville, com o seguinte teor:
Trapaceiros e vagabundos, ou pessoas dissolutas que se dedicam a mendigar, jogadores habituais, pessoas que usam malabarismo ou jogos ilegais, alcoólicos habituais, andarilhos noturnos habituais, ladrões, gatunos ou trombadinhas, receptadores, pessoas libidinosas, devassas ou lascivas, mantedores de casas de jogos de apostas, encrenqueiros e agitadores habituais, pessoas deambulando ou passeando de um lugar para outro sem nenhum objetivo ou meta legais, vadios habituais, pessoas desordeiras, pessoas que deixam de lado todos os negócios legais e habitualmente passam seu tempo frequentando casas de má fama, casas de jogo, ou lugares onde bebidas alcoólicas são vendidas ou servidas, pessoas aptas ao trabalho mas habitualmente vivendo dos ganhos de suas esposas ou crianças menores devem ser considerados vadios e, em decorrência de condenação na Corte Municipal, devem ser punidos com as penas previstas para as ofensas de Classe D.369
366 RIBEIRO, Marc. Op. cit. 367 Ibidem, p. 78-79.
368 ESTADOS UNIDOS. Suprema Corte. Papachristou v. City of Jacksonville. 405 U. S. 152, 1972.
Disponível em: <http://supreme.justia.com/cases/federal/us/405/156/case.html>. Acesso em: 09 jun. 2013.
369 Ibidem (tradução livre). O texto original possui a seguinte redação: “Rogues and vagabonds, or dissolute
persons who go about begging; common gamblers, persons who use juggling or unlawful games or plays, common drunkards, common night walkers, thieves, pilferers or pickpockets, traders in stolen property, lewd, wanton and lascivious persons, keepers of gambling places, common railers and brawlers, persons
Os processos por violação a essas normas frequentemente levam a condenações em decorrência da amplitude da linguagem legal. Por outro lado, como não há a indicação de nenhuma violação específica, há uma grande dificuldade de o acusado realizar uma defesa