Em matéria criminal, é papel do julgador reconstruir um fato passado chegando o mais próximo possível da verdade real, através da produção de provas que sejam capazes de contribuir para o esclarecimento dos fatos. Entretanto, essa produção de provas deverá obedecer a regras processuais, construído nos limites do contraditório e do devido processo legal, de modo que, no final do processo a autoridade julgadora possuirá algum grau de certeza, reconstituindo algo próximo à realidade, evitando o cometimento de injustiças.
A verdade que deverá ser buscada no processo penal é a verdade processual, sendo aquela apurada no decorrer do processo, aproximando-se o máximo possível da realidade histórica, desde que condicionadas às regras e limites legais. Segundo o autor Ferrajoli, a verdade processual apresenta-se como um caráter probabilístico, de modo aproximativo no que tange aos fatos, pois não é passível de verificação e experimentos, como ocorre cientificamente.
Visando chegar o mais próximo possível da verdade real são utilizadas as provas, que permitirão a reconstrução histórica com a finalidade de convencer o juiz, de tal sorte que, são através das provas que se fará a reconstrução de um passado, tendo o magistrado a função de exercer uma atividade recognitiva, produzindo o convencimento externado na sentença. Sucintamente, pode-se conceituar prova como todo elemento pelo qual se procura mostrar a
existência e a veracidade de um fato, portanto sua finalidade, no processo, é influenciar no
convencimento do julgador. Segundo Fernando Capez25, conceitua-se prova como:
Do latim probatio, é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação.
Deste modo, para que a sentença proferida pelo juiz seja sustentada socialmente ganhando legitimidade, é imprescindível ao processo a produção de provas, de modo que quanto mais provas, mais legítima será a decisão. A prova é o elemento processual que fornece um juízo de certeza moral para a aplicação da lei, estrando intrinsicamente ligada à construção da justiça, de tal sorte que uma decisão criminal só poderá ser proferida se fundadas em provas contundentes capazes de elidir o princípio da presunção de inocência.
Resta incontroverso que, o exame de DNA, por sua natureza científica, influencia, e muito, no convencimento do julgador, servindo como prova determinante para sustentar uma sentença condenatória. Entretanto, vale ressaltar que, a referida prova é apenas uma das várias que devem instruir uma persecução penal, não podendo por si só determinar uma condenação, por ser passível de erros e fraudes, levando a condenações indevidas. Sobre esse assunto, manifesta-se o autor Aury Lopes Júnior:
O discurso científico é muito sedutor, até porque, em situação similar ao dogma religioso, tem uma encantadora ambição de verdade. Sob o manto do saber cientifico, opera-se a construção de uma (pseudo)verdade, com a pretensão de irrefutabilidade, absolutamente incompatível com o processo penal e o convencimento do juiz formado a partir do contraditório e do conjunto probatório. Não se nega o imenso valor do saber cientifico no campo probatório, mas não existe “a rainha das provas” no processo penal.26
Neste mesmo sentido:
Temem-se, com razão, a perigosa manipulação das informações genéticas, e, o que é pior, o acirramento do processo de seletividade do sistema penal, na medida em que as novas regras somente atingirão a clientela dos crimes tradicionalmente praticados mediante violência. Obviamente, não estamos a deslegitimar a medida só por essa razão: a exclusão social não pode conferir alvará de imunidade criminal. De outro lado, e em relação à identificação para fins probatórios, também receamos que as investigações de tais crimes tendam a se limitar a busca de identificação de perfil genético, diante da força de convencimento da prova obtida pelo exame de DNA. Todo cuidado é pouco quando se aponta na direção de certezas absolutas. O risco de
25 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2011 – p.344. 26
equívocos de exame de coincidência de perfis (o cruzamento do dado armazenado e o elemento colhido no local do crime) não pode ser subestimado.27
Diante da importância e imprescindibilidade das provas em qualquer processo considerado justo e igualitário, sua produção deve ser determinada à luz dos princípios constitucionalmente consagrados, que deverão conduzir todo o andamento do processo. Portanto, a atividade persecutória o Estado, deverá estar limitada diante da existência de outros direitos igualmente resguardados pela ordem constitucional.
Frisa-se que, quando determinado indivíduo é compelido a fornecer seu material genético poderá, como consequência desta imposição estatal, advir uma incriminação penal, evidenciando-se um verdadeiro impasse entre o dever do estado na realização da justiça e os direitos fundamentais do acusado. Cumpre deixar claro que em um Estado Democrático de Direito, a preocupação no processo penal deve consistir em não só aplicar a lei diante de determinado delito, mas especificamente, resguardar os direitos fundamentais, visando proteger o indivíduo frente aos abusos do poder estatal.
5 O RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 973.837
A matéria em espeque chegou ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal em virtude de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Em síntese, o recurso foi interposto por Cristhian Moreira Silva Santos, condenado por homicídio, após o Ministério Público requerer sua identificação por meio do DNA. O juízo a
quo indeferiu o pedido sob a fundamentação de que não se pode forçar o indivíduo a entregar
material que, eventualmente, possa lhe ser desfavorável, diante do direito fundamental à não autoincriminação, decorrente da Constituição Federal e da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, além de argumentar que não é possível determinar a realização de prova futura relativa a fato pretérito.
Diante da decisão, o Ministério Público interpôs Agravo, sendo o pronunciamento reformado pela 2ª Câmara Criminal, alegando que não há violação ao princípio da vedação à autoincriminação considerando que o DNA não revela traços somáticos ou comportamentais, preservando a identidade do condenado e, a referida medida estaria prevista no artigo 9-A da
Lei de Execuções Criminais como decorrência de sentença condenatória transitada em julgado, possuindo caráter de mero procedimento.
Após o pronunciamento da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, autorizando a coleta de material biológico do recorrente, Cristhian interpôs Embargos de Declaração, os quais foram desprovidos. Diante disso, o acusado interpôs Recurso Extraordinário, com base no permissivo constitucional disposto no art. 102, inciso III, alínea
a28, qual seja, quando a decisão recorrida contrariar o disposto na Constituição Federal,
arguindo ofensa ao artigo 5º, II, da Magna Carta29, uma vez que, inexistia justificativa para sua
identificação genética após a preclusão maior da condenação, porquanto já fora identificado criminalmente. O recurso extraordinário não foi admitido na origem versando o óbice disposto
na Súmula 279 do STF30.
Perante a referida recusa, o recorrente interpôs Agravo defendendo a sequência do Recurso. Em 25 de maio de 2016, o ministro Gilmar Mendes, deu provimento. O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão, reconhecendo, também por unanimidade, a repercussão geral do tema dada a relevância jurídica, política, econômica e social, ficando sobrestados os casos análogos nas demais instâncias até o julgamento do Recurso Extraordinário nº 973.837, pendente até o momento.
O referido recurso assevera-se, portanto, contra a parte da Lei nº 12.654, de 28 de maio 2012 que imputa a obrigatoriedade de identificação através do perfil genético, mediante extração de DNA, por técnica adequada e indolor, dos condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes
definidos como hediondos, nos termos do art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990,
reputando-se esclarecer se, em execução criminal, o preso está compelido a fornecer seu
material genético.
28 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...)
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição; (...)
29 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
A seguir, serão analisados os argumentos apresentados, até o momento, para o cerne de discussão, visando auxiliar a Suprema Corte à melhor decisão possível, diante das garantias individuais envolvidas.