Na instituição do direito de superfície existe a possibilidade da modalidade de prazo indeterminado, conforme previsão do Estatuto da Cidade. Entretanto, não se trata de perpetuidade do direito real. Já, o CCB/02 somente permitiu a constituição do direito de superfície em negócios jurídicos com prazo determinado, previsto, portanto, em contrato que dará origem à escritura de concessão de superfície a ser levado a registro.
Discute-se, portanto, se haveria a possibilidade do superficiário alegar o direito de superfície através da usucapião, vez que para alguns doutrinadores seria possível.
Na opinião de Venosa (2013, p. 462) o CCB/02 não faz referência à usucapião, vez que, ―poderia dar margem a infindáveis confusões‖. Esta confusão se deve ao fato de que o Direito de superfície é recente, e há ainda poucas decisões a respeito com relação a possíveis conflitos que possam surgir.
Através da lição deste doutrinador é possível perceber a impossibilidade de aplicação da usucapião:
Uma vez extinta a concessão superficiária, o proprietário readquirirá a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, salvo se as partes não tiverem estipulado o contrário (art. 1.375, Estatuto da Cidade, art. 24). A presença do superficiário ou de seus prepostos ou familiares no imóvel, após extinta a concessão, caracteriza posse injusta, que autoriza a reintegração de posse. (VENOSA, 2013, p. 467).
A posse é configurada como injusta quando detém as características da clandestinidade, precariedade e violência. Porém, pondera Venosa (2013, p. 92) que: ―Também é perfeitamente possível que alguém possua de má-fé, sem que tenha obtido a posse de forma violenta, clandestina ou precária.‖ É cabível tal entendimento se atentarmos para o fato de que foi assinado um contrato e levado a registro, gerando efeitos erga omnes, cuja cláusula de extinção já informa as condições e o termo final do mesmo.
Entretanto, de acordo com a teoria geral dos contratos quando o contrato for por
prazo determinado, no termo final, se as partes não o renovarem este é prorrogado por prazo indeterminado, podendo ser denunciado a qualquer tempo.
Ocorre que, na concessão da superfície entre particulares há a vedação da prorrogação por prazo indeterminado, muito embora, as partes possam renová-la, o que será feito através da averbação na matrícula do imóvel onde se concretizou o direito de superfície, por se tratar de ato solene, que exige além do acordo, a exteriorização conforme determina a lei.
Neste sentido, alegar usucapião seria má-fé do superficiário que insiste em continuar utilizando-se do imóvel, além da ofensa ao direito de propriedade. Ademais, em qualquer modalidade de usucapião no ordenamento pátrio, é essencial a presença de três requisitos, a saber, o tempo, a posse mansa, pacífica, e ininterrupta e o animus domini. (FARIAS; ROSENVALD, 2009).
Acerca do assunto, Farias e Rosenvald (2009, p. 425) consideram a possibilidade do superficiário a alegar usucapião:
Em tese, não há óbice legal para a criação da superfície por intermédio da usucapião. Apesar de, na prática, ser árdua a distinção do animus daquele que possui com intenção de proprietário, daquele que exerce a posse a título de superficiário [...].
A possibilidade de obter sucesso na arguição da usucapião fica adstrita a provar o animus domini do superficiário. Ocorre que, exercer a posse a título de superficiário é ter apenas o direito de fruição sabendo que, no final da concessão do direito superfície, o proprietário irá recuperar o pleno domínio do terreno, das construções e plantações realizadas.
Ademais, a superfície somente é formada após o registro em cartório, além disso, é propriedade resolúvel, sendo certo que, no termo final, tudo o que foi construído e separado do solo, se constitui propriedade plena. E, observam Farias e Rosenvald (2009, p. 423) que ocorrerá ―a transferência das acessões ao proprietário‖, sendo ―consequência da suspensão temporária, mas não definitiva do princípio da acessão‖. Então, por conta disto, ao final, o proprietário adquire o domínio de tudo que aderiu ao solo, seja a construção ou as plantações, lembrando que o
superficiário terá direito à indenização estipulada previamente e direito de retenção caso ocorra o inadimplemento das obrigações do proprietário em face do mesmo.
Outrossim, a usucapião é aquisição originária da propriedade, e a superfície não pode ser caracterizada como uma propriedade, e se fosse desta forma, no momento da extinção do direito de superfície teria que proceder à transferência desta para o proprietário devendo o mesmo contribuir com o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos, previsto na CRFB/88, no artigo 156, inciso II o que não ocorre, ou seja, não há transmissão de propriedade, mas sim a sua consolidação. (BRASIL, 2011).
Neste entendimento, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ao julgar uma Apelação Cível, em que era discutido a possibilidade da incidência do ITCD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos), na extinção do direito de superfície, decidiu, em sentença conforme segue:
[...] Aceita essa premissa, a extinção do direito de superfície não pode ser considerada como hipótese de incidência do ITBI, vez que se trata de imposto que nasce na transmissão de bens intervivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis por natureza ou acessão física, e direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, assim como cessão de direitos à sua aquisição.
Ora, na extinção do direito de superfície não há transmissão, mormente no caso dos autos, em que o termo final do contrato, por si só, acarreta a incorporação do bem ao solo do proprietário. Em outras palavras, o termo final reverte a coisa ao cessionário, de pleno direito, independentemente de qualquer ato de transmissão, inocorrendo onerosidade na extinção do direito de superfície.
Ademais, a lei municipal prevê que na transmissão de bens imóveis ou de direitos reais a eles relativos, que se formalizar por escritura pública, ocorre
o fato gerador na data de sua lavratura (I 2) ou na data do registro do ato no ofício competente(III 4).
O mesmo raciocínio seria aplicável caso se tratasse de ITCD. [...]. (TJ-RS - AC: 70062186994 RS, Relator: Marilene Bonzanini, Data de Julgamento: 14/11/2014, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 19/11/2014.)
Na sentença, a relatora grifa os pontos mais importantes a serem considerados no direito de superfície e na incidência do imposto. Com base ainda neste mesmo julgado, afirma a relatora que o direito de superfície extingue-se automaticamente, havendo de imediato a consolidação da propriedade. A partir desse momento, o possuidor agiria de má-fé, se o mesmo decidisse por manter-se no imóvel e pleitear
a usucapião da superfície. E não há se falar também em direito de superfície sem o prévio registro para sua utilização para fins de construção ou plantação, portanto o direito de superfície exige-se, previamente, que ocorre o registro na matrícula do imóvel. O possuidor não pode utilizar-se do imóvel e posteriormente alegar a existência de um direito que não foi formalizado.
Fortalecendo tal entendimento Diniz (2008, p. 461) nos ensina que a alegação de usucapião não seria possível, vez que ―a superfície é mero direito real de fruição sobre coisa alheia‖. Portanto quem alegar usucapião irá pleitear a aquisição da propriedade e não da superfície, este seria o motivo da vedação. A superfície é um direito real, e não detém todos os atributos para ser considerada como uma propriedade, por isso não se fala em adquiri-la via usucapião.
Em posição contrária, o Tribunal de Justiça de São Paulo em 2011, ao dar provimento ao recurso em ação de execução, considerou que o direito de superfície pode ser oferecido como caução, não haveria a necessidade da matrícula do direito de superfície do imóvel e que seria possível, inclusive alegar a usucapião. Assim decidiu:
[...]. De mais a mais, não há hoje dúvida no valor econômico do direito de superfície. Embora ausente o direito na matrícula do imóvel, esse fato, por si só, não impede que o direito real seja oferecido como caução haja vista a possibilidade de aquisição desse direito pela usucapião ou até mesmo 'mortis causa'. Restou nos autos comprovado que a agravada efetivamente exerce o direito de superfície, tanto que o direito já serviu de caução em outras demandas judiciais. [...]. (TJ-SP - AGR: 956681820118260000 SP 0095668-18.2011.8.26.0000, Relator: Virgilio de Oliveira Junior, Data de Julgamento: 26/10/2011, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/11/2011).
A superfície, apesar de ser um direito real, não detém todos os atributos da propriedade. Importante ressaltar a distinção, a seguir:
A propriedade é a manifestação primária e fundamental dos direitos reais, detendo um caráter complexo em que os atributos de uso, gozo, disposição e reivindicação reúnem-se. Em contrapartida, os direitos reais em coisa alheia somente se manifestam quando do desdobramento eventual das faculdades contidas no domínio. (FARIAS; ROSENVALD, 2009, p. 17)
A partir deste entendimento abstrai-se que o direito de superfície é um direito real em coisa alheia, e que deriva da propriedade, porém limitado, menos abrangente, onde intrinsecamente há relações obrigacionais entre superficiário e o proprietário.
E, quando este direito real se manifesta há um desdobramento temporário, todavia, constatam Farias e Rosenvald (2009, p. 19): ―O titular se priva de alguns poderes dominiais, mas não reduz em momento algum a sua condição de proprietário‖.
Portanto, o proprietário terá a posse indireta sobre o bem, enquanto durar a relação jurídica, e quando extinta readquire a posse direta.