Utilização da arbitragem pela Administração Pública

O texto original da Lei nº 9.307/96 apenas estabelecia, no art. 1º, que as pessoas capazes de contratar poderiam se valer da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, sem mencionar, explicitamente que a Administração Pública também poderia usar a arbitragem.

Tal disposição dava margem para entendimentos favoráveis e contrários ao uso da arbitragem pela Administração. Os que se mostravam contrários ao uso da arbitragem, assim o eram, resumidamente, sob a justificativa de afronta aos princípios da legalidade, da indisponibilidade do interesse público e da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Esses obstáculos foram aos poucos sendo superados pelos doutrinadores, pelos posicionamentos do STF, STJ, TCU e também pela evolução legislativa da matéria.

O caminho foi difícil até se alcançar o comando descrito no art. 1º, §1º da LA, porém mesmo antes do advento da LA em 1996, outros dispositivos legais, embora enfrentando oposições, já faziam alusão ao uso da arbitragem pela Administração.

Com efeito, em 1986 o Decreto-lei nº 2.300, que dispunha sobre as licitações e contratos da Administração Federal antes da edição da Lei nº 8.666/93, após as alterações feitas pelo Decreto-lei nº 2.348/87, passou a permitir no art. 45, parágrafo único, a adoção do juízo arbitral nos contratos celebrados pela União Federal ou suas autarquias com pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras.

O Tribunal de Contas da União, entretanto, entendia que no âmbito nacional o uso da arbitragem pela Administração era inaceitável, pelas razões supramencionadas, notadamente pela ausência de autorização legal.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal já à época se posicionava favorável ao uso da arbitragem pela Administração. No julgamento do Agravo de Instrumento nº 52.181 em 1973, por exemplo, o STF confirmou a decisão prolatada pelo então Tribunal Federal de Recursos, que afirmou a admissibilidade da arbitragem e decidiu pela legalidade do juízo arbitral, inclusive nas causas contra a Fazenda Pública17.

O litígio discutido nesse Agravo ficou conhecido como “Caso Lage” e se referia à incorporação, ocorrida em 1942, sob estado de guerra, dos bens das Organizações Lage e do espólio de Henrique Lage, tendo passado ao patrimônio da União as empresas de navegação, estaleiros e portos desses particulares.

Salles (2011, p. 227-228) realiza, de forma sucinta, a narrativa fática do Caso Lage até o seu ingresso no STF:

Em meio às dificuldades para fixação dos valores devidos a título de indenização devida por essa incorporação, surgiu a proposta de a pendência ser solucionada por meio da arbitragem. Após sua aceitação pelo Ministro da Fazenda e parecer favorável do Consultor-Geral da República, o Presidente da República, por meio de decreto-lei – que à época tinha a mesma validade, eficácia e hierarquia de uma lei ordinária -, tornou definitiva a incorporação dos bens dos particulares e determinou que a indenização correspondente fosse fixada por meio de um juízo arbitral, consistente em um painel de três árbitros, indicados pelas partes, que decidiriam em única instância, sendo inadmissíveis recursos e a sentença executável sem necessidade de homologação. Proferida a sentença arbitral no início de 1948, fixando os valores devidos a título de indenização, a aprovação de abertura de créditos orçamentários para realizar o pagamento estava em trâmite no Congresso Nacional, quanto, em 1952, sob novo governo, parecer do Procurador-Geral da Fazenda Nacional levantou a inconstitucionalidade do juízo arbitral, levando à abertura de créditos a ser rejeitada no Legislativo. O caso acabou sendo decidido pelo STF em 1973, por meio de recursos extraordinários e agravo de instrumento interpostos em ação, ajuizada pelos interessados em 1955, com pedido de pagamento da indenização fixada na sentença arbitral.

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Confira-se a ementa da referida decisão: INCORPORAÇÃO, BENS E DIREITOS DAS EMPRESAS ORGANIZAÇÃO LAGE E DO ESPOLIO DE HENRIQUE LAGE. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA DE IRRECORRIBILIDADE. JUROS DA MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. LEGALIDADE DO JUÍZO ARBITRAL, QUE O NOSSO DIREITO SEMPRE ADMITIU E CONSAGROU, ATÉ MESMO NAS CAUSAS CONTRA A FAZENDA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. LEGITIMIDADE DA CLÁUSULA DE IRRECORRIBILIDADE DE SENTENÇA ARBITRAL, QUE NÃO OFENDE A NORMA CONSTITUCIONAL. 3. JUROS DE MORA CONCEDIDOS, PELO ACÓRDÃO AGRAVADO, NA FORMA DA LEI, OU SEJA, A PARTIR DA PROPOSITURA DA AÇÃO. RAZOAVEL INTERPRETAÇÃO DA SITUAÇÃO DOS AUTOS E DA LEI N. 4.414, DE 1964. 4. CORREÇÃO MONETÁRIA CONCEDIDA, PELO TRIBUNAL A QUO, A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI N. 4.686, DE 21.6.65. DECISÃO CORRETA. 5. AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGOU PROVIMENTO. (AI 52181, Relator: Min. BILAC PINTO, Tribunal Pleno, julgado em 14/11/1973, DJ 15-02-1974)

Em 1993, foi publicada a Lei nº 8.666, a qual revogou o Decreto-lei nº 2.300/86 e não reproduziu a permissão da arbitragem contida no Decreto, levando a crer que no âmbito administrativo essa estaria abolida, embora existissem entendimentos doutrinários em sentido oposto.

Ainda em 1993, numa consulta do Ministério das Minas e Energia sobre a utilização de arbitragem em contratos de fornecimento de materiais e de mão de obra da Companhia Hidro Elétrica do São Francisco – CHESF, vinculada àquele ministério, o TCU proferiu a Decisão nº 286, na qual se mostrou fortemente contrário ao uso de arbitragem pela Administração. Nos termos da decisão:

(...) o juízo arbitral é inadmissível em contratos administrativos, por falta de expressa autorização legal e por contrariedade a princípios básicos de direito público (princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, princípio da indisponibilidade do interesse público, princípio da vinculação ao instrumento convocatório da licitação e à respectiva proposta vencedora, entre outros).

Em 1995 foi editada a Lei nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos. Referida lei, desde sua publicação originária, possui previsão de que a cláusula relativa ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais é espécie de cláusula essencial ao contrato de concessão (art. 23, XV).

Sobre esse ponto a doutrina e o TCU passaram a divergir. Os autores defendiam que, embora a Lei nº 8.987/95 se referisse ao modo amigável de solução das divergências, numa interpretação extensiva do dispositivo a arbitragem estaria incluída; já o Tribunal de Contas não compartilhava desse entendimento e sustentava que “(...) a definição de foro e modos amigáveis nada tem a ver com a resolução de conflitos via arbitragem”, nos termos do Acórdão nº 584/03, Relator: Ministro Ubiratan Aguiar, data da sessão: 10/04/2003.

O impasse da Lei nº 8.987/95 somente se resolveu em 2005 com a inclusão do art. 23-A na Lei de Concessões pela Lei nº 11.196/05. O aludido artigo estabelece que os contratos de concessão podem “(...) prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996”.

É de se ressaltar, entretanto, que nem todas as decisões da Corte de Contas assumiam uma posição tão forte contra a utilização da arbitragem. Na Decisão nº 188/95, em revisão à Decisão nº 763/94, referente à concessão para exploração da Ponte Rio-Niterói, o TCU firmou posição apenas no sentido de não incluir, na parte da arbitragem, cláusulas que não observem o princípio da legalidade e a indisponibilidade do interesse público, deixando,

portanto, aberta a possibilidade, em tese, de utilização da arbitragem, desde que respeitados os limites estabelecidos.

Em 1996 foi editada a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96), instrumento que disciplina as normas gerais desse método de resolução de controvérsias e que teve sua constitucionalidade declarada em 2001 pelo STF, afastando qualquer dúvida quanto à constitucionalidade de os particulares convencionarem a solução de seus litígios por meio da arbitragem.18 Nessa decisão da Suprema Corte, todavia, não foi discutida a possibilidade de uso da arbitragem pela Administração.

A publicação da LA, contudo, não foi suficiente para que a arbitragem fosse plenamente admitida no âmbito da Administração Pública. Ainda era forte o posicionamento de que a arbitragem ameaçava os princípios da indisponibilidade do interesse público e da inafastabilidade do controle jurisdicional, de modo que da leitura do art. 1º da LA não se poderia incluir o Estado como pessoa apta a utilizar esse método.

Em 2004 foi publicada a Lei nº 11.079/04, que trata sobre as parcerias público- privadas (PPP), permitindo a adoção da arbitragem como método para solucionar as controvérsias advindas das relações entre as partes, nos termos do art. 11, III:

Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:

(...)

III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

Destaque-se que, tanto a Lei das Concessões Públicas (Lei nº 8.987/85) como a Lei das PPP’s (Lei nº 11.079/04), passaram a atender ao requisito elencado pelo TCU como necessário para que a Administração faça uso da arbitragem, qual seja, a autorização legal.

Superado o obstáculo da autorização legal, no entanto, parte da Corte de Contas ainda se mostrava duvidosa com relação a quais matérias poderiam ou não estar submetidas à arbitragem. Muitas decisões demonstram o receio do TCU com a arbitragem em razão da indisponibilidade dos direitos relativos ao poder público e do interesse público em geral (p. ex. Acórdãos nº 1.271/05, nº 537/06, nº 1.099/06 e nº 2.573/12).

18 _{Nessa oportunidade o STF apreciava o Agravo Regimental na Sentença Estrangeira nº 5206-7 (contra a negativa}

de homologação de sentença arbitral espanhola) em que se questionava a constitucionalidade da Lei nº 9.307/96 de forma incidental. O julgamento do Supremo, além de reafirmar a Lei de Arbitragem, decidiu pelo reconhecimento da sentença estrangeira, permitindo sua execução em território nacional.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, decidindo sobre a arbitragem em contratos administrativos, por muitas vezes reconheceu a validade de sua utilização (REsp nº 612.439-RS e REsp nº 606.345-RS, p. ex).

No julgamento do Mandado de Segurança nº 11.308-DF, por exemplo, o STJ fez um estudo completo sobre a utilização da arbitragem pela Administração Pública e superou a impossibilidade de uso do instituto baseado no argumento de indisponibilidade de interesse público, nos seguintes termos:

Não é qualquer direito público sindicável na via arbitral, mas somente aqueles cognominados como "disponíveis", porquanto de natureza contratual ou privada. (...) a arbitragem se presta a dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, o que não significa dizer disponibilidade do interesse público, pois não há qualquer relação entre disponibilidade ou indisponibilidade de direitos patrimoniais e disponibilidade ou indisponibilidade de interesse público. Assim, tratar de direitos disponíveis, ou seja, de direitos patrimoniais, significa valer-se da possibilidade de transferi-los a terceiros, porquanto alienáveis. Sob esse enfoque, saliente-se que dentre os diversos atos praticados pela Administração, para a realização do interesse público primário, destacam-se aqueles em que se dispõe de determinados direitos patrimoniais, pragmáticos, cuja disponibilidade, em nome do bem coletivo, justifica a convenção da cláusula de arbitragem em sede de contrato administrativo. (STJ, MS 11.308/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 09/04/2008)

Vencendo ainda o obstáculo de que a Administração Pública não poderia usar a arbitragem em razão da inafastabilidade do controle jurisdicional, o STJ afirmou:

É cediço que o juízo arbitral não subtrai a garantia constitucional do juiz natural, mas ao contrário, implica realizá-la, porquanto somente cabível por mútua concessão entre as partes, inaplicável, por isso, de forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o "risco" de serem derrotadas na arbitragem. (...) Destarte, uma vez convencionado pelas partes cláusula arbitral, o árbitro vira juiz de fato e de direito da causa, e a decisão que então proferir não ficará sujeita a recurso ou à homologação judicial, segundo dispõe o artigo 18 da Lei 9.307/96, o que significa categorizá-lo como equivalente jurisdicional, porquanto terá os mesmos poderes do juiz togado, não sofrendo restrições na sua competência. (STJ, MS 11.308/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 09/04/2008)

Nesse mesmo MS, o Ministério Público Federal opinou em parecer pela concessão da ordem e também se mostrou favorável ao uso da arbitragem em contratos administrativos, defendendo a disponibilidade dos direitos patrimoniais:

In casu, por se tratar tão somente de contrato administrativo versando cláusulas pelas quais a Administração está submetida a uma contraprestação financeira, indubitável o cabimento da arbitragem. Não faria sentido ampliar o conceito de indisponibilidade à obrigação de pagar vinculada à obra ou serviço executado a benefício auferido pela Administração em virtude da prestação regular do outro contratante. A arbitragem se revela, portanto, como o mecanismo adequado para a solução da presente controvérsia, haja vista, tratar-se de relação contratual de natureza disponível, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei 9.307/96: "as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a

direitos patrimoniais disponíveis”. (STJ, MS 11.308/DF, Rel. Ministro Luiz Fux,

Percebe-se que o transcurso do tempo e as discussões doutrinárias proporcionaram uma melhor compreensão das disposições da Lei de Arbitragem, principalmente no sentido de a Administração Pública poder se valer desse instituto.

Destaque-se, outrossim, que conforme defende Marques Júnior (2015, p. 290), a possibilidade de utilização da arbitragem em contratos administrativos é um fator que representa a “(...) releitura da supremacia do interesse público sobre o privado, introduzindo a possibilidade de uma Administração Pública mais democrática, consensual e paritária”, medida que mostra necessária para a maior participação e fiscalização popular dos atos da Administração.

Além da Lei de Arbitragem, relativamente a setores específicos outras leis foram editadas contendo a previsão de que as controvérsias podem ser solucionadas por meio de arbitragem, tais como a Lei nº 9.478/97 (Lei de Petróleo e Gás), Lei nº 10.233/01 (Lei de Transportes Aquaviários e Terrestres), Lei nº 11.442/07 (Lei de Transporte Rodoviário) Lei nº 11.909/09 (Lei de Transporte de Gás Natural), Lei nº 12.815/13 (Lei de Portos), entre outras.

Indiscutível, entretanto, que foi a partir da Lei nº 9.307/96 que a arbitragem passou a se fortalecer, pois essa Lei trouxe modificações importantíssimas para o instituto (dispensa de homologação da sentença arbitral, por exemplo) que, com o passar dos anos foi sendo cada vez mais utilizado.

Como consequência natural do maior uso da via arbitral, começaram a nascer posicionamentos sobre o que deveria ser alterado, acrescido ou suprimido na LA para a melhor realização da arbitragem.

Nesse sentido, surgiram o Projeto de Lei nº 2.937/2011, de iniciativa da Câmara dos Deputados (que foi posteriormente apensado ao PL nº 7.108/2014) e o Projeto de Lei nº 406/2013, de iniciativa do Senado Federal, além das obras doutrinárias sobre o tema.

Após apresentado e aprovado no Senado Federal, o PL nº 406/2013 foi enviado à Câmara dos Deputados e, nessa Casa Legislativa, foi identificado como PL nº 7.108/2014.

O PL nº 7.108/2014 tinha por objetivo alterar a Lei nº 9.307/96 e a Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), para ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem e dispor sobre a escolha dos árbitros quando as partes recorrem a órgão arbitral, a interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem, a concessão de tutelas cautelares e de urgência nos casos de arbitragem, a carta arbitral, a sentença arbitral e o incentivo ao estudo do instituto da arbitragem; além de revogar alguns dispositivos da LA.

Depois de percorrer o trâmite legal, o PL nº 7.108/2014 foi transformado na Lei nº 13.129/2015. Esta incluiu o §1º no art. 1º da Lei de Arbitragem, o qual afirma que a

Administração Pública pode se utilizar da via arbitral para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Pretendeu a regra sanar, de uma vez por todas, as dúvidas sobre as arbitragens envolvendo a Administração Pública.

Foi incluído também o §3º no art. 2º da LA, contendo a previsão de que a arbitragem que envolva a Administração Pública deve ser sempre de direito e respeitar o princípio da publicidade.

Mesmo antes das alterações da Lei nº 13.129/2015, a doutrina especializada já sinalizava no sentido de que a arbitragem deveria sofrer algumas adaptações para se adequar ao contexto administrativo.

Atualmente, uma das maiores adequações pela quais a arbitragem tem que passar quando o Poder Público fizer uso dela se refere à aplicação do princípio da publicidade.

Isso porque a Lei nº 13.129/15 se limitou a estipular que a arbitragem com ente da Administração Pública deve respeitar o princípio da publicidade, sem dar maiores detalhes de como deve ocorrer a obediência à publicidade, sem esclarecer quais condutas devam ser praticadas para que haja o devido atendimento ao princípio estabelecido.

Destarte, a exigência da publicidade nas arbitragens que envolvem a Administração Pública faz surgir uma série de reflexões sobre como o princípio da publicidade pode se manifestar nos procedimentos arbitrais e quais as consequências de sua realização para a arbitragem.