Sanção: “é uma consequência jurídica negativa, que se pronuncia e aplica contra quem tenha violado uma regra, em particular uma lei.” – C.
WALDHOFF
A existência de um direito sancionatório deriva de um movimento despenalizador ocorrido no seio da Europa, tendo como um dos principais motivos a tentativa de aliviar o sistema judiciário, retirando-lhe as bagatelas jurídicas e deixando, assim, o direito penal mais disponível para resolver as questões mais elaboradas.
No continente europeu, encontramos países que, no seu ordenamento jurídico, contemplam, de forma generalizada, o princípio da proibição da reformatio in pejus e outros que o restringem a determinadas situações. Os primeiros regimes jurídicos a consagrarem a proibição da reformatio in pejus foram o alemão, o francês e o italiano, mas isto no âmbito do Direito Penal, pois, como já foi referido nos pontos iniciais desta reflexão, este é um princípio retirado do Direito Processual Penal.56
Em Portugal, como já vimos, vigora o princípio da proibição da reformatio in pejus embora não seja uma inovação do legislador português, pois, neste velho continente, existem outros regimes com procedimentos idênticos ao nosso, como é o caso de Espanha e de Itália.57 Um regime ligeiramente diferente é o que existe na Alemanha, por deixar transparecer ser um sistema dualista.
No decurso desta comparação dos vários regimes europeus, não incluiremos o sistema francês, apesar de se tratar de um ordenamento jurídico importante, porque, aquando do processo de descriminalização ocorrido na Europa, a França manteve-se fiel à sua já
56 Azevedo, Tiago Lopes de in Anuário Publicista da Escola de Direito da Universidade do Minho, Tomo II, 2013, Ética e Direito, pp.173 e 174
57 Catarino, Guilherme, 2010 in Regulação e Supervisão dos Mercados de Instrumentos Financeiros. Fundamento e limites do Governo e jurisdição das autoridades independentes, Almedina, Coimbra, pp.764 a 766
32 existente repartição, continuando a abarcar três tipos de infrações penais: os crimes, os delitos e as contravenções. Ou seja, não procedeu à criação de um novo sistema sancionatório da competência da Administração.58
Na Alemanha
Todo o nosso ordenamento jurídico teve por base o direito alemão e o regime geral das contraordenações não foi exceção, por isso, importa conhecer um pouco deste regime que nos serviu de inspiração. Assim sendo, vamos conhecer o regime da
Ordnungswidrigkeitengesetz (OWiG).
O processo sancionatório contraordenacional português, como já foi referido, é composto por duas fases, ao passo que o alemão é constituído por três. Este tem a primeira fase administrativa (tal como nós) em que a autoridade administrativa aplica a sanção, que, posteriormente, o arguido pode impugnar judicialmente. Caso isso aconteça, passa-se para a fase intermédia (§69 da OWiG) em que o processo é remetido novamente para a entidade administrativa para que esta faça uma reavaliação de toda a situação e se pronuncie, novamente, sendo que nessa reavaliação pode o interessado ser ouvido outra vez. Esta nova pronúncia serve para revogar a sanção anteriormente aplicada, diminuir a mesma ou concluir que esta não deve sofrer quaisquer alterações.59 Neste último caso, os autos são remetidos para o Ministério Público e dá-se início à fase judicial.60
Por terem um processo sancionatório tão complexo, os alemães seguem um regime dualista no que diz respeito à reformatio in pejus. Se a impugnação judicial da decisão tomada pela entidade administrativa der lugar a uma audiência de julgamento, não há qualquer proibição de reformatio in pejus, podendo assim o tribunal agravar as sanções
58 Brandão, Nuno in Crimes e Contra-Ordenações: da Cisão à Convergência Material, p.202, citando Varinard, A. / Joly-Sibuet, E., “Les problèmes juridiques et pratiques posés par la différence entre le Droit Administratif Pénal”, in: Revue Internationale de Droit Pénal, n.º especial: Les Problèmes Juridiques et Pratiques Posés
par la Différence entre le Droit Ciriminel et le Droit Administratif Pénal, Vol.59, 1988, pp.189 e ss.
59 Na fase intermédia, vigora o princípio da reformatio in pejus, como se conclui de Rosenkötter in Das Recht
der Ordnungswidrigkeiten, (n.968), p.256
60 Vilela, Alexandra in O direito de Mera Ordenação Social: entre a ideia de “Recorrência” e a de “Erosão” do Direito Penal clássico, Coimbra editora, 2013, pp.385 a 386
33 aplicadas pela Administração (§ 66, (II), 1, b) da OWiG), uma vez que estão perante um julgamento pleno com produção de prova e possibilidade de contraditório, por parte do particular. Se, ao invés, o tribunal decidir por despacho escrito (sem audiência), já está limitado pela decisão tomada pela administração, ou seja, vigora a proibição da reformatio
in pejus. Daqui retiramos que o importante para o direito alemão não é o facto de o recurso
(ou a impugnação judicial) ser feito no exclusivo interesse do arguido, mas sim se existe audiência de julgamento para produção de prova ou não.61
Caso estejam perante uma situação em que o tribunal decida por despacho escrito e, por isso, vigore a proibição da reformatio in pejus, se a entidade administrativa tiver aplicado uma coima e uma sanção acessória e o tribunal vier revogar a sanção acessória, tem entendido, a maioria da jurisprudência alemã (como nos refere Göhler in
Ordungswidrigkeitengesetz (cit. nt. 21), § 72, n.º58, p. 679) que o aumento da coima não
viola este princípio.62
Como podemos retirar do exposto (e dos §§67.º e seguintes da OWiG), a partir do momento em que há impugnação judicial da decisão administrativa esta deixa de produzir efeitos jurídicos. Isto verifica-se porque se inicia um processo no tribunal que poderá levar a uma decisão que pouco ou nada, se assemelhe com a da entidade administrativa. Esta nova lide não é considerada um processo de revisão da decisão administrativa, nem o tribunal atua em segunda instância, porque é um processo ex novo. Por estas razões, o sancionado corre o risco de ver agravada a sanção que lhe foi anteriormente aplicada.63
Por tudo o que acima se aponta, constatamos que o direito alemão não tem implementado, no seu sistema, um princípio que proíba por completo a reformatio in pejus, dependendo isso da concreta forma que o processo tome.
61 Costa Pinto, Frederico de Lacerda da in Ensaios de Homenagem a Amadeu Ferreira – Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, Vol. II, pp.137 a 157 citando Erich Göhler, Ordnungswidrigkeitengesetz, 11. Neubearbeitete Auflage, Beck, München, 1995, vor §67, anotação 5, §72, anotação 56 e ss.
Huergo Lora, Alejandro in Las sanciones administrativas, p.402
62 Contrariamente do que se defende em Portugal – ver p. 22 da presente dissertação. 63 Huergo Lora, Alejandro in Las sanciones administrativas, pp.68 e 69
34 Em Itália
No ordenamento jurídico italiano, encontramos algumas caraterísticas distintas do português, nomeadamente a designação da infração. Enquanto em Portugal se designa por contraordenação, os italianos optaram por consagrar um regime geral dos ilícitos administrativos.
Como já foi referido no presente estudo, o regime sancionatório italiano surgiu por via de uma reforma despenalizadora ocorrida na mesma altura que em Portugal (na década de 1970) por meio da lei n.º 689/198164 que criou o direito punitivo administrativo.65 À semelhança do que aconteceu em Portugal, a legislação que consagrou este direito teve influência direta do regime alemão.
Apesar dessa influência exercida pelo direito alemão, o direito punitivo administrativo italiano é idêntico ao regime sancionatório contraordenacional português. Assim sendo, em Itália, o regime geral segue o princípio da proibição da reformatio in pejus, mas, enquanto em Portugal temos um artigo que refere expressamente isso (art.72.º-A do RGCO), em Itália tal situação não está especificada, decorrendo esta proibição da aplicação analógica do artigo 597.º do Código de Processo Penal Italiano66.
Assim, em Itália, depois de aplicada a sanção pela entidade administrativa, segundo o regime geral, o interessado pode impugnar judicialmente essa decisão e pode fazê-lo junto dos tribunais judiciais que seguem o modelo de ação penal (e não junto o tribunal administrativo, como acontece em Espanha). Depois de realizado este procedimento, o tribunal pode manter a decisão aplicada pela administração ou reduzi-la, ou seja, pode haver
reformatio para menos. Após a pronúncia do tribunal acerca desta impugnação o arguido
tem ainda direito a recorrer para o tribunal de segunda instância, sendo que este está limitado
64 A lei despenalizadora consiste numa lei que transforma infrações penais em sanções administrativas que serão punidas por sanções (coima por vezes acompanhada de sanção acessória). Nesta lei incluíram o regime geral e os princípios de direito que deveriam reger o novo modelo sancionatório.
65 Apesar do nome, este regime apresenta uma maior aproximação ao Direito Penal do que ao Direito Administrativo e, por isso, muitos autores começaram a chamar-lhe Direito Penal Administrativo.
Brandão, Nuno in Crimes e Contra-Ordenações: da Cisão à Convergência Material, p.203
66Citando o art.597.º, n.º3 do CPP Italiano: “Quando appellante è il solo imputato, il giudice non può irrogare una pena più grave per specie o quantità, applicare una misura di sicurezza nuova o più grave, prosciogliere l'imputato per una causa meno favorevole di quella enunciata nella sentenza appellata né revocare benefici, salva la facoltà, entro i limiti indicati nel comma 1, di dare al fatto una definizione giuridica più grave, purché non venga superata la competenza del giudice di primo grado.”
35 de igual forma que o de primeira instância, ou seja, não pode, em caso algum, agravar a sanção aplicada pela entidade administrativa67. Desta explicação resulta que os recursos aqui em questão não são meros recursos de cassação em que o tribunal ad quem apenas tem competência para anular ou manter a decisão em recurso. O tribunal que conhece do recurso tem competência para averiguar a própria matéria de facto, identificar o direito e verificar, para si, tendo em conta todas as caraterísticas do caso concreto, qual a sanção mais justa a aplicar, podendo diminuir a já aplicada ou mantê-la, para além de poder, também, mandar aplicar determinadas sanções acessórias quando tal se verifique necessário.
No regime italiano, a proibição da reformatio in pejus visa proteger os interesses do arguido, permitindo que este interponha recurso sem ser acompanhado pelo receio de ver a sua sanção agravada. Esta possibilidade visa um julgamento justo da causa e um reexame da decisão da entidade administrativa.68 Nesta perspetiva, esta proibição é importante e tem uma razão de ser. No entanto, existem autores contra este princípio, pois dizem que o arguido só terá receio de recorrer sem a sua proteção quando saiba que a sanção aplicada pela autoridade administrativa é a mais justa. Nesta linha de pensamento, afirmam que a proibição da reformatio in pejus apenas serviria para beneficiar os condenados justamente que apresentariam recurso para adiar o cumprimento da sanção, o que, por consequência, implicaria um aumento desnecessário das pendências processuais.69
Apesar da existência de críticas relativamente ao facto de vigorar o princípio que impede a reformatio in pejus, as diversas alterações legislativas que foram ocorrendo, não modificaram tal situação. Aliás, ainda recentemente, houve uma alteração legislativa ao regime do ilícito administrativo italiano, por meio do DL de 15/01/2016, n.º8 e, ao analisarmos tal legislação constatamos que o princípio da proibição da reformatio in pejus no regime geral não sofreu qualquer alteração, o que significa que se mantém em vigor. Situação diferente é a que se verifica nos sectores que se regem por legislação própria pois,
67 Giovagnoli, Roberto e Fratini, Marco in Le sanzioni amministrative. Raccolta completa commentata com dottrine e giurisprudenza, pp. 2675 e ss
68 Azevedo, Tiago Lopes de in Anuário Publicista da Escola de Direito da Universidade do Minho, Tomo II, 2013, Ética e Direito, p.170 citando Pisani, Mario, Il divieto della “reformatio in pejus” nel processo penale italiano, Giuffrè, 1967, p.58
69 Azevedo, Tiago Lopes de in Anuário Publicista da Escola de Direito da Universidade do Minho, Tomo II, 2013, Ética e Direito, p.171 citando Delitala, Giacomo, Il Divieto della Reformatio in pejus nel Processo Penale, Milano: Societã editrice “Vita e Pensiero”, 1927, p.213
36 segundo o anexo a este decreto legislativo, alguns passaram a incluir uma exceção à proibição da reformatio in pejus, como acontece em Portugal de há uns anos para cá.
Perante esta análise comparativa, podemos concluir que o regime italiano em vigor é muito idêntico ao existente em Portugal, uma vez que o regime geral comtempla o princípio da proibição da reformatio in pejus e, certos sectores especializados, excluem este princípio proibitivo.
Em Espanha
“La admisión común (…) de la grosera y arcaica técnica procedimental de la reformatio in pejus.” – T.-R.FERNÁNDEZ
Como já foi referido anteriormente, o Direito Sancionatório Espanhol não segue o mesmo procedimento de outros regimes europeus, mas aproxima-se do Português, uma vez que neste também vigora a proibição da reformatio in pejus.
Este afastamento dos outros regimes de renome (alemão e italiano) está relacionado com a dificuldade em apresentar diferenças entre o ius puniendi penal e o administrativo sancionatório. Aquando da sua constituição, a busca dos princípios e garantias do Direito Penal sustentava-se no facto de o Direito Administrativo Sancionador possuir poucas garantias.70 Hoje, a realidade é completamente distinta. A aplicação das sanções já não está tão dependente dos princípios e garantias penais, pois para o exercício dessa prática é necessário utilizar-se o procedimento administrativo sancionatório que possui garantias especiais de direitos de defesa.71
70 Huergo Lora, Alejandro in Las sanciones administrativas, p.53
71 Alacrcón Sotomayor, Lúcia in El Procedimiento Administrativo Sancionador y los derechos fundamentales, p.29
37 Deste modo, o regime espanhol afasta-se do regime germânico que, para além de aceitar em certas situações a reformatio in pejus, apresenta o regime sancionatório muito próximo do regime penal o que já não acontece em Espanha. O melhor exemplo do distanciamento destes dois regimes reside no facto de, neste país, a impugnação de uma sanção correr no Tribunal Administrativo, enquanto na Alemanha processos semelhantes são da competência do Tribunal Penal.72
Tal como acontece no direito português, a proibição da reformatio in pejus nem sempre existiu no regime espanhol. Até uma dada altura era admitida a agravação das sanções aplicadas pelas autoridades administrativas em sede de recurso, embora fosse uma prática muito criticada pela doutrina de então,73 motivo pelo qual, também o Tribunal Constitucional espanhol se opôs ao que parecia vigorar.
No acórdão n.º 15/198774, o Tribunal Constitucional, deparando-se com uma situação de aumento significativo da sanção no recurso interposto exclusivamente pelo sancionado (neste concreto caso o tribunal que conheceu do recurso aumentou a sanção de 3000 pesetas para 20 000 pesetas), veio defender a necessidade de existir a proibição da
reformatio in pejus de forma a garantir os direitos do arguido, nomeadamente o seu direito
ao recurso e à tutela judicial efetiva bem como considerou ser elemento fundamental para não frustrar o princípio da confiança.75
Atualmente, no direito espanhol, vigora o princípio da proibição da reformatio in
pejus nos recursos administrativos (de uma sanção e restantes atos administrativos)
consagrado no art.113.3 LPC in fine.76 Deste modo, quando o interessado impugne
judicialmente a decisão, ou recorra dessa, não pode o tribunal competente, para conhecer desse recurso, impor sanção mais gravosa do que a resultante da decisão administrativa.
72 Neste aspeto, os espanhóis afastam-se também do nosso regime, uma vez que, entre nós, as impugnações de sanções administrativas são, também, remetidas para os tribunais judiciais e não para os administrativos. Huergo Lora, Alejandro in Las sanciones administrativas, pp.66 a 68
73 Criticando tal situação estavam, entre outros, Garcia de Enterría e Tomás-Ramón Fernández - Garcia de Enterría in El problema jurídico de las sanciones administrativas, in revista española de derecho administrativo, nº10, p.429; Garcia de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández in Curso de derecho administrativo II, p.202
74 Ao confrontar este acórdão do Tribunal Constitucional Espanhol com o acórdão do Tribunal Constitucional Português (acórdão n.º 373/2015) podemos ver que estes chegaram a conclusões completamente opostas, apesar de ambos serem entidades que protegem os valores e direitos supremos instituídos na Constituição. 75 Elizalde, Ignacio Herranz e García-Valdecasas Dorrego, María José in Manual de Derecho Administrativo Sancionador, pp.728 e 729
38 Assim, constatamos que, em Espanha, não há margem para poder vigorar qualquer
reformatio in pejus uma vez que a proibição em vigor no regime geral é seguida por todos
os sectores, mesmo os que se regulam por legislação própria, opondo-se, deste modo ao regime Português.
Depois desta análise, conclui-se que os espanhóis não aceitam, de forma alguma, o afastamento deste princípio proibitivo.
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