As Constituições do Brasil, desde a independência, previram direitos e garantias individuais. É curioso notar que a sociedade brasileira do século XIX, que se mantinha pela exploração da mão-de-obra escrava, previa direitos individuais, na Constituição do Império de 1824, àqueles considerados cidadãos.45
Os direitos individuais previstos nas Constituições brasileiras, desde o Império, têm clara inspiração na Declaração de Direitos do Homem de 1789, mesmo que fossem direitos reconhecidos apenas para os amigos do príncipe.
A Constituição Federal de 1988 consagrou valores histórica e internacionalmente aceitos. Esses valores foram eleitos através da evolução histórica da humanidade.46 A República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito e tem como seu fundamento a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III).
A Constituição Federal de 1988 prevê um amplo rol de direitos e garantias ao indivíduo que dá o contorno do Direito Penal e do Direito Processual Penal brasileiro, do qual estes não podem se afastar.
45 José Afonso da Silva sustenta que a primeira Constituição do mundo que deu concreção jurídica
aos direitos do homem foi a Constituição Imperial do Brasil (SILVA, 1991, p. 149 e 151).
Além de observar as disposições do Código Penal e do Código Processual Penal, os profissionais do direito devem obediência às normas constitucionais relacionadas ao processo e à garantia ao cidadão de acesso à justiça e de ser submetido a um julgamento que observe o devido processo legal.
3.1. Princípios constitucionais do Direito Penal e do Processo Penal
Não é possível tratar o Direito Processual Penal sem fazer referência ao Direito Penal. Os princípios constitucionais que regem o Direito Penal estão relacionados de maneira intrínseca aos princípios constitucionais do Direito Processual Penal.
Marco Antônio Marques da Silva descreve a relação de dependência entre o Direito Penal e Processual Penal e a Constituição Federal:
“Os princípios que norteiam o direito penal e o direito processual penal são as linhas mestras que estabelecem os limites da atuação do Estado na sociedade contemporânea. A simples existência de direitos fundamentais separados de suas garantias de nada valem, pois, como afirma Jorge Miranda os direitos permitem a realização das pessoas e têm interferência imediata nas esferas jurídicas, enquanto as garantias estabelecem-se em função com o nexo que possuem com aqueles. Esta estrutura formulada de acordo com os princípios constitucionais estabelecidos permite que o acesso à justiça seja concretizado com a solução dos conflitos. Estes, no âmbito penal, se estabelecem entre o réu e o Estado.”47
47 MARQUES DA SILVA, Marco Antônio. Acesso à Justiça Penal e Estado Democrático de Direito, 2001, p. 5- 6.
Winfried Hassemer já anotou que o Direito Penal substantivo e o processual só estão separados superficialmente.48
Eugênio Raúl Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar, em obra coletiva, advertem sobre a relação de dependência existente entre o Direito Penal e o Processual Penal:
“Ambas as disciplinas têm como normas primárias a Constituição e o direito internacional, porque cabe àquela e a este a preservação do estado de direito, e todo princípio limitador possui sua correspondente versão penal e processual-penal.”49
O Direito Penal e o Direito Processual Penal derivam da Constituição e a partir dela é que o Estado tem disciplinado o exercício do jus puniendi, o conteúdo da punição e a forma de sua realização.
Não é por outra razão que Winfried Hassemer50 reconhece o postulado de que o Direito Processual Penal é o direito constitucional aplicado:
“O direito processual penal, tal e como temos dito, proporciona as regras de procedimento pelas quais o caso há de ser produzido e com base em que pode se considerar validamente produzido. Na descrição realizada, o direito processual penal aparece como senhor do processo penal e como servidor do direito penal substantivo. O papel de dominador é algo evidente em nossa cultura jurídica e é nele que se realiza o princípio de que deve se fazer sob formas jurídicas e há de ser suscetível de controle pelo Direito. Por esta razão se tem chegado a denominar acertadamente o direito processual penal de ‘Direito constitucional aplicado’.”51
48 HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal. Barcelona: Bosch, 1984, p. 145.
49 ZAFFARONI, Eugênio Raúl. et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – Teoria Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 290.
50 HASSEMER, 1984, p. 149-150.
51 Tradução livre, feita pelo autor, do original: “El derecho procesal penal, tal y como hemos dicho,
Da mesma forma se posiciona Joaquim José Gomes Canotilho, reconhecendo que os direitos, liberdades e garantias constitucionais valem diretamente contra a lei, quando essa estabelecer restrições em desconformidade com a Constituição:
“Em termos práticos, a aplicação directa dos direitos fundamentais implica ainda a inconstitucionalidade de todas as leis pré- constitucionais contrárias às normas da constituição consagradoras e garantidoras de direitos, liberdades e garantias ou direitos de natureza análoga.”52
Jorge Miranda, no mesmo sentido, assegura a supremacia da Constituição quando houver colidência de algum dispositivo legal em face da norma constitucional:
“O conteúdo essencial tem de se radicar na Constituição e não na lei – porque (mais uma vez) é a lei que deve ser interpretada de acordo com a Constituição, e não a Constituição de acordo com a lei.”53 Os princípios constitucionais informadores do processo penal são, portanto, limitadores da atividade estatal no âmbito do legislativo, na esfera de investigação policial ou durante o processo judicial.
base a las cuales puede considerarse válidamente producido. En la descripción realizada, el Derecho procesal penal aparece como señor del proceso penal y como servidor del Derecho penal substantivo. El rol de dominador es algo evidente en nuestra cultura jurídica y en él se realiza el principio de que debe hacerse bajo formas jurídicas y ha de ser susceptible de control desde el Derecho. Por esta razón se ha llegado a denominar acertadamente al Derecho procesal penal ‘Derecho constitucional aplicado’.”.
52 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4ª ed. Tomo III. Coimbra: Coimbra Editora,
1998, p. 1165.
53 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3ª ed. Tomo IV. Coimbra: Coimbra Editora,
Como princípios constitucionais do processo penal, podemos entender aqueles postulados que limitam a atividade punitiva do Estado, proporcionando as balizas às quais o Estado está limitado para aplicação da lei penal.
Não há um Direito Processual Penal separado do Direito Penal. Fundamentalmente, não pode haver Direito Penal ou Direito Processual Penal divorciado do texto constitucional, que delimita seus contornos e retrata os seus postulados fundamentais.
Não se confunde o direito processual constitucional com o direito constitucional processual. Esse último tem como objeto de estudo os princípios e regras de natureza processual positivados na Constituição. As normas atinentes ao processo penal são, portanto, normas de direito constitucional processual penal. O “paradigma processual na Constituição”54 obriga o aplicador da lei penal a analisar o
processo e sua conformidade com as normas constitucionais do processo.
As garantias do processo penal, previstas no texto da Constituição, são a expressão do direito constitucional processual, entre as quais destaca-se, primordialmente, o devido processo legal.