Validade, existência, vigência e eficácia

Afirmar que uma proposição normativa existe – para o Direito - significa constatar que ela preenche os requisitos de pertinencialidade postos pelo sistema do Direito Positivo, integrando o seu conjunto de elementos. Aplica-se aqui definição bastante utilizada pela Teoria dos Conjuntos.

De acordo com essa Teoria, conjunto é o grupo de elementos pertencentes a uma classe. Classe, por sua vez, configura-se como o grupo de atributos e propriedades que servem para distinguir determinados objetos de outros. As propriedades exigidas para que se pertença a uma determinada classe podem ser denominadas “critério”. A classe é um conceito que adquire importância a partir do momento em que se busca diferenciar os elementos da realidade. Por isso, toda classe se forma a partir da definição de um determinado grupo de objetos com base na sua semelhança e nas propriedades ou atributos que se encontram presentes com exclusividade em todos eles.

Relação de pertinência é o vínculo existente entre um elemento (ou seja, um objeto ou indivíduo) e uma classe. Se o elemento atende ao critério associado a uma determinada classe, isto é, se possui as propriedades características da classe, a ela pertence. Cada elemento que forma o conjunto correspondente a uma classe, pertence a tal classe, que, conseqüentemente, o contém como elemento.

Existe grande controvérsia doutrinária a respeito dos critérios que estabelecem a pertinencialidade ou não de uma determinada norma em relação ao Direito Positivo. Além disso, os diversos Autores também divergem a respeito da circunstância de esses critérios serem determinantes da existência normativa ou de sua validade, conceitos tidos por semelhantes por muitos juristas.

Segundo entendemos, existência e validade devem ser considerados como predicados normativos distintos.

Existentes para o Direito são, a nosso ver, as normas construídas a partir dos textos jurídicos cuja elaboração possua o que denominaremos de “aparência de validade” e em relação às quais não exista linguagem desconstitutiva. Essa aparência

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de validade pode ser aferida com base em critérios mínimos de formalidade, relacionados à autoridade e ao procedimento competentes para elaboração normativa, e é suficiente para que a norma ingresse no sistema jurídico, passando a nele existir. Nesse sentido, MARCELO FORTES DE CERQUEIRA refere-se a requisitos mínimos de admissão no sistema, afirmando que “para que uma regra qualquer ingresse no ordenamento, exige-se tão-somente que tenha sido editada por um dos órgãos habilitados pelo sistema para introdução de regras jurídicas e que tenha sido observado um dos procedimentos adequados à veiculação de normas.”128

Não é conveniente, no nosso entendimento, considerar como existentes apenas as normas jurídicas que preencham uma série de requisitos formais e materiais. A esse respeito, MARCELO NEVES pontua:

“A plurivocidade significativa da linguagem jurídica (problema semântico), utilizada pelos diversos órgãos que exercem o poder e também pelos destinatários do poder (problema pragmático), implica a exigência prática de que a norma permaneça no sistema enquanto não seja desconstituída por órgão competente, caracterizando-se a presunção juris tantum de validade das normas emanadas de órgãos do sistema (pertinentes ao ordenamento), pois a hipótese contrária (presunção de invalidade) conduziria ao não-funcionamento do sistema, por haver interpretações as mais divergentes entre os utentes das normas.”129

As normas existentes possuirão, portanto, o atributo da presunção de validade, sendo legítimo exigir a sua obediência, a menos que se venha a declarar a sua invalidade dentro do sistema normativo (linguagem competente desconstitutiva). Trata- se de condição necessária ao funcionamento do próprio ordenamento jurídico, sem a qual cada um dos sujeitos construiria um sistema particular de normas passíveis de obediência.

A validade “efetiva” de uma norma, por outro lado, corresponde à real constatação de obediência às regras de elaboração normativa existentes no sistema, inclusive no que se refere ao objeto da enunciação (isto é, processual e materialmente). É aferida, portanto, através de um processo de comparação entre os elementos da norma avaliada e das normas de competência que a fundamentam, para verificar a sua compatibilidade130.

128

Repetição do indébito tributário – delineamentos de uma teoria – sistema jurídico tributário, norma jurídica tributária, obrigação tributária, crédito tributário e lançamento, decadência, prescrição e compensação, p. 124-125

129

Teoria da inconstitucionalidade das leis, p. 46

130 _{O cumprimento ou descumprimento do dever ser estabelecido pela norma não interfere na sua}

validade/invalidade, que está dissociada do plano de sua aplicação, estando relacionada ao plano de sua produção.

O exame da validade ou invalidade de uma norma pode ser feito em dois planos: o da descrição do Direito Positivo e o de sua aplicação. Tanto os cientistas do Direito como os aplicadores do Direito (desde que possuam competência para tanto) podem examinar a validade das normas existentes no sistema jurídico. Quando esse exame for realizado pelo cientista do Direito, resultará apenas em mera constatação indiferente para o Direito Positivo. Quando, entretanto, for feita pelo aplicador do Direito (normalmente, os membros do Poder Judiciário), a análise produzirá efeitos concretos no mundo do Direito Positivo. Esta análise é que poderá de fato determinar a validade ou invalidade da norma.

É possível distinguir, portanto, dois conjuntos diferentes: o das normas válidas e o das normas existentes. O primeiro possui um número de elementos igual ou inferior ao segundo e está nele contido (ou é com ele coincidente).

No que se refere à vigência normativa, consiste na aptidão que possui determinada norma para produzir os seus efeitos e eventualmente ser aplicada. De acordo com GABRIEL IVO, "vigência significa a possibilidade de incidência da norma válida."131 Norma vigente é aquela que, ocorrido o fato descrito no seu antecedente, possui força para fazê-lo (através da aplicação) produzir efeitos jurídicos, disciplinando a relação jurídica prescrita no seu conseqüente.

Mencionamos que uma norma jurídica determina que "deve ser que se antecedente, então conseqüente", sendo possível identificar critérios de tempo e espaço tanto no antecedente como no conseqüente normativos. O dever-ser normativo, que põe a relação se-então, também sujeita-se a condicionantes de tempo e espaço (tempo da norma, espaço em que a norma vale, tem força vinculante). Como assevera HABERMAS, "os discursos estão submetidos às limitações do espaço e do tempo."132 Assim, o discurso normativo também está sujeito às condicionantes espaço- temporais. O tempo (normalmente contínuo) e o espaço nos quais a norma vige (regulando condutas e juridicizando fatos) são o tempo e o espaço da efetividade, como explicaremos no quarto Capítulo deste trabalho.

O espaço em que a norma vale - isto é, em que vale o dever-ser normativo - é aquele onde pode obrigar e coagir, isto é, ser coativamente aplicada. Uma norma é aplicável em um território, se vinculada a uma sanção aplicável em tal território. O espaço de vigência não necessariamente coincide com os elementos espaciais apontados como condicionantes dos fatos descritos pelo antecedente normativo. Em certas circunstâncias, a norma jurídica (embora aplicável em um espaço restrito) pode

131 _{Constituição Estadual - competência para elaboração da Constituição do Estado-membro, p. 187} 132 _{Consciência moral e agir comunicativo, p. 115}

colher fatos situados fora do seu âmbito de aplicação, como veremos em Capítulo posterior.

O tempo da norma (isto é, da existência do dever ser que vincula antecedente e conseqüente) normalmente não coincide com o critério temporal (instantâneo) apontado no antecedente normativo. O dever-ser pode possuir uma vigência limitada (entre momento X e momento Y vale - deve-ser - que se A, então B), mas normalmente o tempo de duração da norma é indeterminado, sendo determinado apenas o início de sua vigência (a partir de X, vale - deve-ser - que se A, então B). Em geral, o critério temporal que condiciona o fato descrito no antecedente normativo refere-se a um momento ocorrido após o início de vigência da norma (principalmente no âmbito do Direito Tributário, em que prevalece o princípio da irretroatividade), havendo, contudo, situações em que se refere a momento anterior à vigência normativa133.

TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. distingue os conceitos de vigor e de vigência. Segundo entende, o vigor diz respeito à força vinculante da norma, à impossibilidade de os sujeitos se subtraírem a seu ímpeto. A norma em vigor faz com que a conduta prevista no seu conseqüente torne-se obrigatória e exigível ante a presença dos fatos apontados no seu antecedente. A vigência, por sua vez, no entender desse Autor, diz respeito ao tempo de validade da norma, “ao período que vai do momento em que ela entra em vigor (passa a ter força vinculante) até o momento em que é revogada ou em que se esgota o prazo previsto para sua duração”134, sendo retirada do sistema. Assim, a norma pode ter vigor, por ser aplicável a fatos passados, sem, entretanto, ter vigência. A importância da distinção está, portanto, relacionada à ultratividade normativa.

Comentemos, por fim, brevemente o atributo da eficácia, normalmente classificado em eficácia técnica, social e jurídica. Uma norma possui eficácia técnica quando não existem óbices sintáticos à sua aplicação, quais sejam, ausência ou presença de outra norma capaz de impedir a sua incidência. A eficácia social de uma norma está relacionada à sua efetividade, ou seja, à efetiva obediência da regra imposta no mundo social, o que é analisado pela sociologia jurídica. A eficácia jurídica, por sua vez, não se refere à norma mas ao fato, pois se trata do atributo que possui o fato de produzir efeitos jurídicos, ou seja, de fazer surgir a relação jurídica.

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Existem, portanto, critério temporal condicionando o fato descrito no antecedente normativo, critério temporal condicionando a conduta descrita no conseqüente da norma, e ainda critério temporal condicionando o próprio dever-ser.

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Estabelecidos esses conceitos fundamentais, podemos então examinar com cuidado as normas de competência de produção normativa.

CAPÍTULO III – NORMAS DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA