Validade jurídica e a teoria das fontes do direito

O exercício da competência regulamentar é questão central no direito público e, do ponto de vista dogmático, gravita em torno do conceito básico de validade. Este não pressupõe a análise da norma jurídica isoladamente, mas a sua relação com as demais normas existentes dentro do ordenamento jurídico do qual fazem parte.

A validade de uma norma jurídica não reside em si mesma, mas no contexto normativo no qual está inserido. A estrutura, o conjunto de elementos que o compõem (regras e princípios) e suas relações, e o próprio direito são pensados, modernamente, como um sistema.

No esteio desse pensamento, as normas são componentes de um sistema, e os problemas são entendidos apenas enquanto parte de uma totalidade. Se o problema não se adequar ao sistema, ele é desconsiderado, ou então considerado como um problema mal formulado ou um falso problema.

Haja vista a possibilidade, dentro do sistema jurídico, de conflito entre as normas e da existência de lacunas (problema da consistência e da completude do ordenamento jurídico), torna-se necessário identificar os centros produtores de normas e sua unidade ou pluralidade, ou seja, as fontes do direito1.

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FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 2a ed, São Paulo: Atlas, 1994, p. 222-7.

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Etimologicamente, o vocábulo “fonte” vem do latim, fons ou fontis, que significa derramar e remete ao local onde brota a água na superfície. Posteriormente, o termo foi vulgarizado para indicar o ponto de partida de alguma coisa e, juridicamente, passou a traduzir metaforicamente a origem ou gênese do direito ou a forma como este se revela2.

A ambígua expressão “fonte do direito” pode significar tanto a origem histórica e sociológica do direito, como a sua natureza filosófica, ou ainda o problema dos processos de elaboração das regras de direito. A ambigüidade da própria palavra “direito” pode se referir a direito objetivo (normas), direito subjetivo e à ciência do direito. Isto tudo porque a teoria das fontes se mistura com o próprio problema da identificação do direito moderno3.

Nos Estados de Direito baseados no sistema jurídico europeu-continental, que adotam a estrutura escalonada piramidal da ordem jurídica difundida por Kelsen, as normas são hierarquizadas conforme o seu fundamento de validade, e o direito só encontra sua fonte no direito estatal4.

Nesse sentido, o direito possui a particularidade de regular a sua própria criação, podendo uma norma determinar o processo de produção de outra norma, ou ainda fixar, em certa medida, o conteúdo da norma a ser produzida. Destarte, uma norma retira o seu fundamento imediato de validade de outra norma, que também funda a sua validade em outra norma, sucessivamente, configurando uma relação de “supra-infra-ordenação” 5.

Um problema da teoria pura do direito reside, contudo, no último fundamento de validade, a norma fundamental, que seria válida por si só, sem recorrer a nenhuma outra norma antecedente, como um pressuposto lógico-formal de todo o sistema jurídico.

2

MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. V. I, Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 179.

3

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 2a ed, São Paulo: Atlas, 1994, p. 222-7.

4

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6a ed., São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 246-308.

5

Outro problema da teoria kelseniana é a redução da validade à relação internormativa, excluindo da discussão jurídica outros elementos que servem de fundamento para a validade jurídica, como a economia, a política, a moral etc6.

Sob a perspectiva do discurso racional dogmático, no entanto, a teoria das fontes do direito, baseada em um sistema hierarquizado de normas jurídicas, é extremamente eficiente e funcional, na medida em que permite a fixação dos critérios para a introdução de normas dentro do próprio sistema e o seu reconhecimento como jurídicas7.

Uma norma pode ser legal ou regulamentar, quando ela é inserida no ordenamento jurídico por meio de uma lei ou regulamento, sendo estes, lei e regulamento, fontes do direito. Porém, é necessário que tais fontes sejam consideradas pertencentes ao sistema, o que é conferido por outras normas, e desde que respeitem a estrutura hierárquica desse sistema, quanto ao processo de criação e ao conteúdo.

Do ponto de vista do direito positivo, contudo, é a Constituição Federal que possui a qualidade de norma primária sobre a produção jurídica e, segundo Canotilho8, possui as seguintes funções: (i) identifica as fontes do direito no ordenamento jurídico; (ii) estabelece os critérios de validade e eficácia de cada uma das fontes; e (iii) determina a competência das entidades produtoras das normas de direito positivo.

Na sua origem, o liberalismo clássico restringiu a noção de legislação como fonte de direito às leis. No entanto, o crescimento do Estado-gestor tornou mais complexa a legislação, e passou a abarcar um rol maior de atos. Os ordenamentos constitucionais vigentes conhecem inúmeras fontes do direito, das quais se destacam a lei, as normas com força de lei (decretos-lei ou medidas provisórias), os decretos legislativos, os regulamentos, e tantos

6

TEIXEIRA, João Paulo Allain. Racionalidade das decisões judiciais. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 86-87.

7

ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 25-34.

8

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3a ed., Coimbra: Almedina, 1999, p. 643.

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outros atos inferiores, como regimentos, resoluções, instruções normativas, circulares, portarias, ordens de serviço etc.

Em geral, a hierarquização dessas normas, nos Estados do Direito, é determinada pelo seu grau democrático dentro do sistema, em respeito à legitimação popular do poder. Por esse motivo, o nível máximo de hierarquia corresponde à Constituição Federal, porque aprovada por uma Assembléia Nacional Constituinte, eleita diretamente pelo voto do povo. Em um nível intermediário, despontam as leis elaboradas e aprovadas por órgãos cujos componentes são eleitos mediante o sufrágio universal livre e direto; e por fim, no nível inferior, estão os regulamentos, que são editados sem a deliberação parlamentar9.

É nesse contexto reducionista dogmático, então, que a presente dissertação se apóia, em princípio, quanto à relação entre a lei e o regulamento, fundada neste conceito basilar e formal de validade jurídica.

Entretanto, não se deve olvidar que a complexa legislação vigente não permite que sejam avaliados todos os critérios que conferem fundamentos e limites de validade às normas regulamentares. É dizer, a validade formal é insuficiente para explicar o fenômeno jurídico.

Sem embargo da complexidade da teoria das fontes do direito e da sua relação com a dogmática jurídica, não se pode olvidar que a validade é um problema que se mostra principalmente diante do ato decisório.

Daí porque, ao lado dos argumentos formais e doutrinários de validade, o presente estudo se dedica às decisões judiciais, sobretudo dos tribunais superiores, com o fim de encontrar não apenas o fundamento jurídico de validade que eles conferem aos regulamentos, em matéria tributária, como também os demais elementos que motivam o ato decisório.

9

CHULVI, Cristina Pauner. El deber constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos. Madrid: CEPC. 2001, p. 217.