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4.2 PRINCIPAIS ASPECTOS DA FALTA DE LEGISLAÇÃO

4.2.1 Dados atuais da operacionalidade do factoring

4.2.1.1 Vantagens e desvantagens de positivar o factoring

A aprovação de uma nova lei no ordenamento jurídico brasileiro sempre traz

impactos em qualquer área do direito positivo, não só no que diz respeito à matéria que a vier

regulamentar, como também a toda a jurisprudência relacionada a ela, especialmente se essa

matéria já encontra respaldo em institutos consagrados, como o Código Civil, as normas

Comercias e as Leis das Duplicatas e dos Cheques. Quando não existe legislação específica

para determinada atividade ou aspecto da sociedade civil organizada, essa ausência impõe ao

operador do direito, extrair do sistema normativo os parâmetros que vão nortear as condutas e

os procedimentos relacionados. Posteriormente, essa busca se reflete na fundamentação das

decisões judiciais, e, na evolução doutrinária a propósito das temáticas envolvidas. Porém, a

interpretação da legislação esparsa, por parte dos operadores do direito, nem sempre se

apresenta a mais perfeita e desejável(VIRMOND, 2010).

As vantagens da normatização da atividade de factoring, seja uma lei específica, ou

um capítulo dedicado à matéria inserido em uma norma de caráter mais geral, seriam sem

dúvida, uma maior proteção, especialmente às sociedades empresárias operadoras, mas também

aos empresários clientes, pois conforme Rubens Filinto da Silva (2008), viria “coibir a atuação

daqueles que se vestem de Factoring, sem sê-lo, somente para encobrir negócios obscuros,

prejudicando a imagem e a operação de centenas de empresas sérias de Fomento que atuam no

Brasil, cumprindo inclusive importante função sócio-econômica.”.

Além disso, os dois projetos estão alinhados com as principais dificuldades dos

empresários, principalmente no que diz respeito à inadimplência, de modo que trazem

mecanismos para convencionar o regresso, o que por si só, traria inúmeros resultados positivos,

entre eles, a redução dos riscos e como consequência a redução dos custos das operações,

conferindo maior competitividade, com reflexos economicamente positivos para os tomadores

dos serviços de fomento comercial (BRASIL, 2017).

Quanto às desvantagens, na medida em que o factoring se proclama como atividade

auto regulamentada, baseada em normas corporativas, que provêm da ANFAC, que por sua vez,

se ampara em diversos normativos infralegais da Administração Pública Federal e em atos

legislativos infraconstitucionais, talvez o peso de norma sobrepuje sobremaneira a liberdade da

qual até então goza, seja ela do aspecto organizacional, operacional ou contratual (LEITE, 2004;

SILVA, 2008; VIRMOND, 2010).

5 CONCLUSÃO

O estudo do instituto do factoring, possibilitou conhecer uma fascinante faceta do

mercado dos direitos creditórios, representada pelo comércio de várias espécies de títulos de

crédito, e outros recebíveis, que supre a demanda por financiamento de curto prazo de pequenas

e médias empresas, lançando mão ao recurso da cessão civil de crédito. O factoring foi entrando

de aos poucos na realidade empresária brasileira, sobretudo na industrial, ao socorrer

empresários, que pela negativa de crédito em instituições financeiras tradicionais, arriscam ter

que parar seus investimentos, por falta de liquidez para investir nos negócios.

Com o objetivo de contextualizar e conceituar o factoring, foram trazidos no

primeiro capítulo teórico os principais aspetos históricos, no qual mostrou-se que essa atividade,

inicialmente foi confundida com o que não era a sua essência, ora com atividade financeira que

demandava autorização do BACEN, ora com atividade ilícita e criminosa, como a agiotagem à

mercê das penas da lei. Sem absolutamente nenhum suporte legal específico, com uma

denominação que não encontrou tradução na língua portuguesa, o conceito de factoring também

não achou analogia no Direito Comercial ou Empresarial Brasileiro.

Tendo começado a operar de forma nebulosa, em meio a muita incerteza legal, que

chegou a ser, de certa forma, proibido pela circular nº 703 do BACEN, o factoring foi-se

adequando, adaptando, sempre alinhando a legalidade de suas operações à observação do direito

positivo, através da inestimável proteção e suporte da ANFAC, criada por sua causa, e contando

com instrumentos internacionais como o documento resultante da Convenção de Ottawa em

1988. Dessa forma sedimentou-se no Brasil e vem ganhando espaço e credibilidade no mercado

de capitais há mais de 30 anos, conforme o explanado ao longo do segundo capitulo teórico

deste trabalho.

Entretanto, diversas foram as tentativas para regulamentar a atividade, porém a

maioria dos projetos nunca passou dessa condição até hoje, e foi arquivada. Especialmente por

conta da dificuldade de enquadramento jurídico e no que resulta desse problema, é que a teoria

nem sempre acompanha a prática, e no caso do factoring, isso ficou manifesto. Hoje está

consolidada a característica comercial na atividade do fomento mercantil, tanto na doutrina,

quanto na jurisprudência. Ao longo do terceiro capítulo teórico, no que diz respeito ao direito

de regresso e garantias nos contratos de factoring, foi possível perceber que ainda emanam

muitas dúvidas e controvérsias, face a utilização de cláusulas de responsabilização dos

empresários cedentes do crédito, quanto ao inadimplemento das obrigações de pagar, dos

devedores principais. Ficou evidente, que admitir o direito de regresso ou garantias nos

contratos de factoring, é de certa forma conferir característica de operação financeira, às

operações de fomento comercial.

A questão central, reside na assunção contratual do risco por parte dos empresários

do factoring, a qual faz parte do cálculo do fator que integra a remuneração pelo serviço. Nesse

sentido, quando ocorre a inadimplência os empresários amargam prejuízos, por vezes bem

avultados, daí a reivindicação pelo direito de regresso e garantias.

Não será uma lei que terá o condão de reduzir a inadimplência, e sim, um controle

efetivo dos cadastros de clientes e devedores principais, além de rigorosos critérios na seleção

dos títulos cujos direitos creditórios serão negociados, função cogente decorrente da própria

definição da atividade. Quando se fala em redução da insegurança jurídica, esta decorre

justamente da alta probabilidade da inadimplência, pois no contexto das decisões judiciais,

salvo nos casos em que houver má-fé por parte do cedente, a maioria tem sido desfavorável ao

factoring, pelo que, antevendo insucesso nas demandas, se busca assegurar o oposto. Por essa

razão, a resposta à problematização - Quais as consequências para o instituto do factoring, se

sancionada uma lei ordinária específica para sua regulamentação, no ordenamento jurídico

brasileiro? – apresenta-se com a constatação, de que sempre se tentou com a implementação de

uma lei específica, consolidar o regresso e as garantias, que já são prática comum conforme

mostram os dados apresentados no terceiro capítulo, ou então, subjugar o factoring ao controle

do BACEN, por meio da equiparação com atividade financeira.

Dessa forma, por considerar que é dever do operador do direito, defender o direito

positivo e respeitar os institutos em questão, e por entender que apesar da falta de

regulamentação, o factoring obteve considerável desenvolvimento e crescimento, percebe-se

que deveria o legislativo arquivar o PL 3.615/2000, pela forma como está redigido, no que diz

respeito às principais controvérsias que não se veem sanadas, especificamente com relação ao

direito de regresso e à clausula pro soluto.

Quanto ao PL 487/2013, é válida a proposta, bem mais alinhada com a realidade do

instituto, porém necessita de revisão e adequação pelos mesmos problemas que o projeto

específico, pelo que se sugere novas pesquisas nesta área jurídica, pois não foram neste trabalho

esgotadas todas as possibilidades.

A opinião desta pesquisadora, é pela manutenção das atuais condições de suporte

legal do factoring.

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