O melhor interesse da criança e do adolescente passou a ser o foco quanto a decisões que dizem respeito a guarda. Anteriormente, refém das decisões dos pais, o desmembramento familiar era sentido impactantemente, uma vez que a definição de guarda, principalmente, guarda unilateral, resulta em uma redefinição de papéis, e também, de rotina. A aplicação da guarda compartilhada, no entanto, minimiza os impactos da separação dos pais, uma vez que os genitores permanecem com iguais poderes parentais, bem como, a frequência de convívio de cada um com seus filhos é equilibrada, fazendo com que poucas mudanças sejam necessárias.
Maria Berenice Dias (2011, p. 443) refere-se a guarda compartilhada dizendo que “é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar”, isso porque, conforme aduz a autora, a modalidade garante de forma mais ampla a participação de ambos os pais na criação dos filhos do que as demais, mantendo uma vinculação mais estrita. Graças a isso, a afetividade do guardado com seus genitores se mantém sem prejuízos em relação a nenhum, e esse equilíbrio ajuda a prevenir a prática de alienação parental, uma vez que sua convivência não é acentuada com um em detrimento do outro, restando pouquíssima abertura para a sua ocorrência.
A guarda compartilhada é regramento no ordenamento jurídico; no entanto, isto não significa que necessariamente será ela aplicada. Sua determinação depende das condições de cada caso, e passa sempre pelo aval do juiz de direito. Nas situações em que ambos os pais gostariam de deter a guarda, ou mesmo que um deles se oponha ao outro a possuir, e a requerer para si, havendo ambos condições, o juiz explicará as vantagens do compartilhamento, podendo determiná-la judicialmente. No entanto, nos casos em que os pais já entraram em acordo a respeito da guarda, em que um dos pais renuncie ao seu direito a guarda, ou em que demonstrem não possuir condições de deter a guarda do filho sem expô-lo a algum risco (por exemplo, quando o genitor não possuir residência fixa, estiver desempregado, não possuindo renda que satisfaça as necessidades alimentares do guardado, entre outros), o juiz determinará a guarda adequada – que na maioria dos casos, é a unilateral.
Ressalta-se que, mesmo nos casos em que apesar de ambos os genitores desejarem a guarda para si, mas restarem abalados pelo rompimento, a guarda compartilhada também demonstrou aptidão em conciliá-los, fazendo com que atingissem um relacionamento ao menos consensual e sociável, cessando com brigas e harmonizando o caos emocional restado pelo divórcio em prol do melhor interesse dos filhos.
Ainda assim, não é em todo e qualquer caso que o juiz determinará a guarda compartilhada. Quando o relacionamento dos genitores não demonstrar qualquer abertura para a sociabilidade, ainda que ambos demonstrem condições e interesses na guarda, isso poderia colocar a criança e o adolescente em risco, pois dependem da cooperatividade dos pais. Nas palavras de Gagliano e Filho (2012, p. 610):
Na esmagadora maioria dos casos, quando não se afigura possível a celebração de um acordo, muito dificilmente poderá o juiz “impor” o compartilhamento da guarda, pelo simples fato de o mau relacionamento do casal, por si só, colocar em risco a integridade dos filhos. Por isso, somente em situações excepcionais, em que o juiz, a despeito da impossibilidade do acordo de guarda e custódia, verificar maturidade e respeito no tratamento recíproco dispensado pelos pais, poderá, então, mediante acompanhamento psicológico, impor a medida.
Apesar de já estar em vigor há quatro anos, poucas pessoas conhecem as condições do compartilhamento, muitas vezes confundindo com a guarda alternada, de maneira que, receosos, descartam toda e qualquer possibilidade de sua determinação, mesmo sem ir a fundo no estudo das modalidades.
Trata-se, naturalmente, de modelo de guarda que não deve ser imposto como solução para todos os casos, sendo contraindicado para alguns. Sempre, no entanto, que houver interesses dos pais e for conveniente para os filhos, a guarda compartilhada deve ser incentivada. Esta não se confunde com a guarda alternada, em que o filho passa um período com o pai e outro com a mãe. Na guarda compartilhada, a criança tem o referencial de uma casa principal, na qual vive com um dos genitores, ficando a critério dos pais planejar a convivência em suas rotinas quotidianas e, obviamente, facultando-se as visitas a qualquer tempo. Defere-se o dever de guarda de fato a ambos os genitores, importando numa relação ativa e permanente entre eles e seus filhos. (GONÇALVES, 2012, p. 295).
Como o próprio nome diz, o compartilhamento resulta na guarda conjunta do filho, conferida a ambos os genitores. Estes devem determinar qual será a residência principal da criança, preferivelmente, aquela em que vivia até então (para não alterar muito sua rotina). Ainda assim, ambos os pais devem possuir acomodações em suas respectivas residências. No que diz respeito a criação e educação, toda as decisões devem ser tomadas consensualmente, devendo os genitores discutir e entrar em comum acordo. A frequência de convívio com cada um também deve ser determinada em comum e prévio acordo, mas frisa-se a importância de existir liberdade para que a criança conviva com ambos de forma igualitária.
Assim como deverão eles possuir sensibilidade para aquilatar se, na verdade, os filhos estão desejosos de se ausentarem das presenças paterna e materna ou se sentirão desprezados por eles. Dependendo da fase da separação dos pais, esse problema poderá surgir e é relevante que passe por um crivo de apreciação sensata. Toda essa gama de decisões e muitas mais pertencem a ambos os genitores, através do exercício conjunto do poder familiar, como existia no modelo da família antes da ruptura, porém, não se olvidando dos sentimento e desejos dos filhos. (SILVA, 2008, p. 111-112).
Quanto à questão financeira, o pagamento de alimentos, conforme aduz a própria legislação civil, é de responsabilidade de ambos os pais na medida de suas condições. No compartilhamento, ocorre exatamente isto, a divisão é feita de forma igualitária. E ao
contrário do que se pensa, o compartilhamento não abre brecha para o descumprimento do dever alimentício, pois o estreitamento dos laços afetivos do genitor para com seus filhos o estimula a cumprir com sua obrigação, pois, do contrário, com efeito, provoca seu próprio afastamento. Na prática, o compartilhamento reduziu o índice de processos por inadimplemento no pagamento de pensão alimentícia, provocando uma cerca equidade na forma como as despesas são divididas.
São grandes as discussões sobre as vantagens e desvantagens do compartilhamento. Doutrinadores e juristas se dividem na defesa e contrariedade, elencando motivos que colocam esta modalidade de guarda como favorita em relação ao melhor interesse da criança ou como uma de péssima manutenção familiar e até prejudicial.
Dentre as inúmeras vantagens e desvantagens apresentadas, Lima (2008, p. 55-56, grifo do autor), em seu livro “Psicologia Jurídica: Lugar de Palavras Ausentes” elenca:
Vantagens:
• O genitor não-guardião tem autoridade na educação dos filhos e vivencia permanentemente a troca efetiva (existe ganho maior?);
• As crianças não perdem o padrão de vida, pois os pais conseguem sentir a importância da manutenção dos ambientes propícios ao desenvolvimento físico e mental;
• Diminuição das respostas emocionais negativas dos filhos – inibições e sintomas – frequentes nos primeiros dois anos de separação;
• Todas as pesquisas realizadas onde a guarda é praxe, concluíram que as crianças apresentam maior auto-estima, maior atividade intelectual e física, maior interação com os pais e confiança neles, bem como maior ajustamento social; • Divisão das tarefas igualitariamente, deixando a mãe (via de regra, tão sobrecarregada), com mais mobilidade para cuidar de si, ter uma vida social e afetiva;
• Possibilita o convívio fraterno com filhos das novas uniões numa experiência de solidariedade tão vital para o ser humano.
Desvantagens:
• Alguns especialistas acreditam que a guarda compartilhada faz com que a criança não possua um critério único em sua educação, mas dois, que, por vezes, podem ser antagônicos causando estragos na formação de sua personalidade; • A criança pode fantasiar um ideal de reconciliação, já que seus pais se entendem, conversam e dividem as responsabilidades;
• A guarda pode agravar conflitos mal resolvidos com um dos pais.
Em relação as vantagens, a esmagadora maioria concorda que a possibilidade de ambos os pais continuarem a agir como tais na mesma medida é um ponto positivo, proporcionando que participem ativamente da rotina da criança, presenciando tanto seus momentos alegres quanto tristes, o que não seria proporcionado na unilateralidade.
Essa é, pois, a principal vantagem da guarda conjunta: a divisão de tarefas, de alegrias, de dissabores, de preocupações, a convivência próxima, o afeto. Aos pais cabe, conjuntamente, os ônus da criação e o bônus da satisfação em ver o pimpolho crescer saudável, com o desenvolvimento psíquico satisfatório. Justamente, por isso, tais pais são chamados, por Salles, de “pais cooperativos”. (SPENGLER, 2004, p. 99).
Como já citado anteriormente, em relação ao melhor interesse da criança, esta não tem o convívio com um dos genitores prejudicado estando ambos presentes em sua rotina. Também acaba sentindo com menos intensidade os efeitos do desmembramento familiar. A presença aproximada de ambos os genitores não resta espaço para a prática da alienação parental, e uma vez que cooperativos, os pais conseguem alcançar a harmonia e o consenso em seu relacionamento, embora já não exista outra vinculação entre estes senão os filhos em comum, de maneira que a prática da alienação se torna inteiramente incabível.
Quanto às desvantagens, deve-se zelar e precaver para que, em decorrência da divisão equitativa de poderes, um dos genitores não assuma um caráter descompromissado, e nem que a criança seja exposta a um estado de expectativa em reconciliação dos pais. Deve se deixar bem claro, desde o início, que a inviabilidade da relação decorreu por motivos particulares de cada genitor (nunca em razão da criança), e que frente a isto, a divisão de caminhos é a medida mais saudável para o bom relacionamento familiar, que deve se manter sempre de forma harmoniosa, de modo que não há chances para uma possível reconciliação.
Como visto, a guarda compartilhada apresenta mais vantagens do que desvantagens, estas últimas, que podem ser, inclusive, evitadas, através do diálogo e sinceridade. Assim, apresentou-se como a melhor modalidade de guarda frente a garantia do melhor interesse da criança e do adolescente. Demonstrou-se o legislador muito atento ao regrar o ordenamento jurídico no campo de Direito de Família, e andou bem ao mantê-lo refletivo não apenas à realidade social, mas também quanto as suas necessidades.