VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NO PROCESSO PENAL

Lorena Carla Santos Vasconcelos Sotto-Mayor17

1 Introdução

Este estudo observa a aplicação do principio da boa-fé processual no processo penal, na dimensão venire contra factum proprium, pelos tribunais superiores, e propõe uma reflexão acerca da necessidade de observância de posturas éticas por parte de todos os atores pro- cessuais.

A crescente discussão acerca do princípio da boa-fé, bem como de sua aplicação ao processo, tomou novo fôlego com a entrada em vigor do novo código de processo civil. Aplica-se o princípio tam- bém ao processo penal; tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal já o fizeram, conforme referido ao longo deste estudo.

2 Garantismo e teoria geral do processo

A discussão abrange aspectos que concernem à chamada teoria geral do processo, Calha registrar que esta é criticada pelo criminólogo Salo de Carvalho (2010, p. 148) por supostamente mesmerizar o processo penal, descuidando de suas peculiaridades para tentar assemelhá-lo ao processo civil. A seu sentir, o processo penal deve ser cunhado

17. Mestra em Direito Público pela Universidade Federal de Alagoas – UFAL. Juíza de Direito. Coordena- dora de Pesquisa e Produção Científica e Acadêmica da Escola Superior da Magistratura do Estado de Alagoas.

através de sua “matriz genealógica”, que é o direito penal, e ao avan- ço do garantismo no processo penal e até civil.

Embora o garantismo, tal como concebido por Ferrajoli, tenha sido criado no seio do direito e do processo penal, seus alicerces es- praiam-se para o processo civil; neste, contundentes correntes garan- tistas iniciam a forte propalação de seus fundamentos.

Os fundamentos do garantismo, tradicionalmente associados ao processo penal, foram transpostos para o processo civil, no qual a legalidade estrita traduziu-se em necessidade de preservação irre- fletida, pelo juiz, das garantias processuais. Tudo com o escopo de proteger a liberdade dos indivíduos do arbítrio estatal. Com isso, o juiz não poderia propor meios de prova, reconhecer o princípio legal da boa-fé processual ou conceder medidas liminares satisfativas an- tes da oitiva da parte contrária.

Conferir ao juiz o controle da boa-fé processual, sob a ótica garantista, seria fomentar um modelo judicial implícito em sistemas totalitários, fascistas e comunistas. O prisma garantista, por razões semelhantes (necessidade de evitação do risco de totalitarismo), reza que o ativismo deve ser combatido e o garantismo, sobrelevado. 3 Garantismo e ativismo, princípios dispositivo e inquisitivo, modelos publicista e privatista de processo: paralelos possíveis

É possível traçar um paralelo entre as posturas garantista ou ativista e os princípios dispositivo e inquisitivo, bem como com a definição do modelo publicista ou privatista de processo.

Os princípios dispositivo e inquisitivo caracterizam-se pe- los maiores ou menores poderes conferidos às partes, no processo. Quando o legislador deixa às partes a escolha quanto à condução e instrução processuais, vige o princípio dispositivo. Quando tais esco-

lhas são atribuídas ao juiz, independentemente da vontade das par- tes, há preponderância do princípio inquisitivo.

Ao aviso de Didier (2009, p. 52), não há de se falar num crité- rio de identificação dos princípios dispositivo ou inquisitivo que não comporte exceções, podendo-se asseverar, no máximo, a preponde- rância de um sobre o outro em relação a cada tema, como “produ- ção de provas, no efeito devolutivo dos recursos, na delimitação do objeto litigioso etc.”

Já se pretendeu distinguir o processo civil do penal com esteio nos poderes do magistrado, que seriam mais amplos neste que naquele.

Há, contudo, divergência doutrinária sobre o conteúdo do prin- cípio dispositivo. Bedaque apud Didier (2009, p. 53) afirma que a aná- lise de tal princípio passa pelo exame dos poderes do juiz, dentro do processo, tanto no que tange à propositura da demanda e delimitação do objeto litigioso, quanto no pertinente à estrutura interna do pro- cesso, aos aspectos do impulso processual, à produção de provas e ao efeito devolutivo dos recursos. O ordenamento não seria obrigado a dar a mesma resposta a questões tão díspares. Assim, a denominação de princípio dispositivo seria mais adequada à análise da disposição das partes quanto ao direito material e seus reflexos no processo.

Em paralelo aos delineamentos dos princípios dispositivo e inquisitivo, há de aliar-se a compreensão sobre o fenômeno da pu- blicização ou socialização do processo, surgido, como explica Junoy (2006, p. 109-112), no decurso do século XX, que dota o juiz de fa- culdades incrementadas, se comparadas ao modelo clássico. A pu- blicização distingue o objeto do processo e o processo como instru- mento idôneo a alcançar a tutela estatal. Os litigantes podem dispor do objeto do processo, mas não do próprio processo. Tal formulação de processo encontra seu fundamento constitucional no escopo ju-

risdicional da tutela dos interesses deduzidos no processo (a justiça como valor superior do ordenamento jurídico).

Também na segunda metade do século XX surge outro fenôme- no especialmente relevante para a teoria geral do processo, a saber, a constitucionalização das garantias processuais. Por ele buscou-se evitar que o futuro legislador postergasse tais garantias e que o jul- gador as olvidasse no decurso do processo.

Em paralelo, as discussões em torno do ativismo judicial não escaparam a Posner (2007, p. 181-183), que confronta os argumentos dos que apelam para a imprescindibilidade de calcar decisões judi- ciais em prévios textos legais ou permitir que o juiz emita decisões sem necessariamente reproduzir um dispositivo normativo. Posner chama o argumento legalista, quando contraposto ao ativismo judi- cial, de pedigree argument. Trata-se de um argumento que se baseia na legitimidade do Estado para produzir leis. Desde Hobbes, tal ar- gumento traduz a essência do positivismo legalista.

Segundo Catão (2011, p. 5-6), Posner parece entender que ba- sear a legitimidade de uma decisão judicial em um texto legal prévio, como faz o positivismo de alguma maneira (Dworkin), seria um ape- lo a uma teoria política específica. Os juízes são compelidos a deci- dir baseados em uma decisão política prévia somente em uma teoria política específica, que é o liberalismo. Posner, segundo Catão (2011, p. 5-6), defende a observância das decisões judiciais não porque são sediadas em um texto legal prévio, mas porque são justas.

Catão (2011, p. 2) explica que a abordagem econômica de Pos- ner defende tanto uma tese descritiva quanto normativa; esta última aponta para o caminho do ativismo judicial, já que as consequências da decisão passam a ser mais importantes que quaisquer premissas.

Veja-se que, também em Posner, reflete-se o embate sobre a publicização ou a privatização do processo. Os precitados fenômenos

processuais têm gerado, na doutrina, posicionamentos antagônicos: de um lado, os que centram sua atenção nas partes, que devem as- sumir o protagonismo do debate processual; de outro, os que incen- tivam o incremento de faculdades do juiz na direção do processo. Junoy observa que o debate científico vem migrando para o plano político, sendo os garantistas identificados com as correntes políticas “de esquerda”, e os ativistas, com correntes “de direita”.

É inegável que o princípio dispositivo se relaciona como o mo- delo privatista do processo, que por seu turno se conforma com uma postura judicial garantista, ao passo que o princípio inquisitório liga- -se ao modelo publicista, jungido ao juiz ativista. Conforme o prota- gonismo processual das partes ou do julgador, haverá cariz privatís- tico ou publicístico do processo.

De acordo com Alberto Jorge C. de Barros Lima,

O magistrado não pode ser mero expectador inerte da batalha judicial, devendo assumir, também no campo probante, uma posição ativa. [...]. O juiz é sim um agente com responsabili- dade social e responsável pelas transformações ocorridas na sociedade humana. Sua sentença deve levar, o quanto isso for possível, uma resposta justa para o conflito entre as partes. Pretendê-lo inerte é deixá-lo à sorte da parcialidade da acusa- ção e da defesa, é deixar seu decisum enfraquecido pela ina- bilidade de quem não sabe, como ele, o que se faz necessário conter, é, enfim, deixar a pessoa sem o direito devidamente reclamado, especialmente na seara penal, onde em jogo está a liberdade do ser humano (2012, p. 181-196).

Em tal cenário, interessa apontar a aparente contradição de incrustar-se, em um sistema cada vez mais inclinado aos postulados garantistas, como é o processual penal no Brasil, o princípio da boa- -fé como molde à atuação das partes, característico, como se viu, de um modelo publicista e ativista de processo. Contudo, é o que se tem

verificado, como demonstram os julgados a seguir. Estão os tribunais superiores a sinalizar que as garantias processuais restam imantadas pela eticidade e, como tal, não se podem desviar de deveres de le- aldade e comprometimento com uma postura processual escorreita. 4 A boa-fé no processo penal

A boa-fé tem sido conceituada como o agir legalmente, sem ofensa à lei, despido de intenções maliciosas ou dolosas. É o proceder com lisura e honestidade, o ser honesto, leal, verdadeiro, franco e reto.

Hodiernamente, a boa-fé se alarga, para ir além da intenção dos agentes de qualquer relação jurídica, transcendendo o conceito de boa-fé subjetiva, para corporificar-se como um dever de conduta dentro das mesmas relações processuais: a boa-fé paradigmática, ob- jetiva, aplicável a todas as relações jurídicas.

A boa-fé compreendida nesta acepção objetiva é erigida ao patamar de princípio, um modelo de conduta a ser observado. En- quanto a boa-fé subjetiva concerne ao psiquismo dos agentes, ao seu intento, a boa-fé objetiva diz com a exteriorização de condutas.

Como esclarece Rosenvald,

[...] Esse dado distintivo é crucial: a boa-fé objetiva é examina- da externamente, vale dizer que a aferição se dirige à correção da conduta do indivíduo, pouco importando a sua convicção. De fato, o princípio da boa-fé encontra a sua justificação no interesse coletivo de que as pessoas pautem seu agir pela co- operação e lealdade, incentivando-se o sentimento de justiça social, com repressão a todas as condutas que importem em desvio aos sedimentados parâmetros de honestidade e retidão. Por isso, a boa-fé objetiva é fonte de obrigações, impondo comportamentos aos contratantes, segundo as regras de cor-

reção, na conformidade do agir do homem comum daquele meio social (2009, p. 458).

É possível afirmar, assim, que os tribunais superiores têm con- fluído para a compreensão de que as partes, no processo penal, estão obrigadas a se comportar correta, ética e lealmente em todos os atos processuais, sendo destinado ao Judiciário o papel de controle dos comportamentos processuais, de maneira a retificar tais atuações.

A importância da missão de todos os atores processuais, no processo penal, pode levar à errônea conclusão de que a eles se per- mitem, em alguma medida, condutas desviantes do modelo ético pro- cessual, em obséquio ao direito de liberdade dos indivíduos, ou aos interesses da sociedade. Contudo, os julgados que pontuam a neces- sidade de observância do princípio da boa-fé em ambiência proces- sual penal não transigem com comportamentos aéticos de quaisquer das partes, e ao contrário, estabelecem o tal standard comportamen- tal de lealdade e cooperação, para o atingimento de um resultado justo como produto necessário da atividade processual.

5 O comportamento sinuoso no processo penal. proibição do venire

contra factum proprium

Dentro da compreensão do conceito de boa-fé na acepção objetiva, a doutrina identifica dimensões, é dizer, modalidades mais ou me- nos preestabelecidas de comportamentos previamente compreendi- dos como incompatíveis com o postulado da boa-fé. Um deles é o comportamento sinuoso, também conhecido como venire contra fac- tum proprium.

Como alvitra Scheriber (2007, p. 65), o princípio que estabe- lece a proibição de contrariar os seus próprios atos, ou seja, de agir contraditoriamente, tem matriz principiológica que remonta à Euro-

pa do início do século XX, a partir da obra Venire contra factum pro- prium – Studien in Römischen, Englischen und Deutschen Civilrecht, de Erwin Riezler, membro da Universidade de Freiburg, o qual, por seu turno, extrai de fontes romanas, bem como de obras dos glosa- dores e pós-glosadores, a concepção de nemo potest venire contra factum proprium.

É justamente esta acepção do princípio da boa-fé objetiva a que mais ressoa nos julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

No HC 134.414-MS, cujo acórdão foi publicado no DJE em 6 de dezembro de 2012, e de que foi relatora a Ministra Maria There- za de Assis Moura, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça considerou inaceitável o comportamento reconhecido como sinuoso. Segundo narra o julgado, a defesa havia concordado com a produção de determinada prova, e depois arguiu-lhe a nulidade.

Em seu voto, a relatora destacou que:

Nesse compasso, penso que feriria a boa-fé objetiva, na di- mensão da vedação do venire contra factum proprium, promo- ver-se a anulação pretendida. Não há falar em reconhecimen- to de nulidade, decorrente da utilização de prova emprestada para a condenação penal, quando a própria defesa técnica com o seu emprego concordou. A relação processual é pauta- da pelo princípio da boa-fé objetiva, da qual deriva o subprin- cípio da vedação do venire contra factum proprium (proibição de comportamentos contraditórios). Assim, diante de um tal comportamento sinuoso, não é dado reconhecer-se a nulida- de. [...] Tendo em vista o primado em foco, por meio do qual à ordem jurídica repugna a ideia de comportamentos contra- ditórios, tendo em vista a anuência fornecida pela defesa téc- nica, seria inadequado, num plano mesmo de eticidade pro- cessual, a declaração da nulidade.

Já no HC 206.706/RR, em que foi relator o Ministro Og Fernan- des, julgado em 27/9/2011, DJe 21/3/2012, a Sexta Turma considerou inaceitável o pedido de suspeição aviado pela defesa, por suposto encontro que ela mesma manteve com o juiz da causa. Na ocasião, entabulou-se que “Em direito processual, é vedada às partes a ado- ção de comportamentos contraditórios (nemo venire contra factum proprium)”. A contradição da conduta da parte ficou bem retratada por trecho da ementa que delineou ato provocativo da parte e sua ul- terior utilização do fato em benefício próprio: “Na espécie, foi o réu quem solicitou, com insistência, o encontro com o juiz. Inadmissível que, agora, pretenda acoimar o ato de suspeito”.

No Supremo Tribunal Federal, ao examinar o HC 108.476, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado em 27/3/2012 e publi- cado em 16/4/2012, a Segunda Turma decidiu que se deve levar a efeito “a necessária vedação ao comportamento contraditório cuja rejeição jurídica está bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium”. Sobrelevando os princípios da boa-fé e da leal- dade processuais e levando em conta o fato de a defesa do paciente ter convergido para a ocorrência da suposta nulidade – inversão da ordem de apresentação das alegações finais –, não poderia, em mo- mento posterior, para se beneficiar de seu primeiro ato, vir a requerer a anulação do julgamento.

Idêntica solução foi alcançada no HC 104185, também de rela- toria do Min. Gilmar Mendes (Segunda Turma, julgado em 2/8/2011, DJe 2/9/2011, publicado em 5/9/2011).

A mensagem dos tribunais superiores não permite dúvida algu- ma: em processo penal, os fins não compensam os meios.

REFERÊNCIAS

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O MITO DA EXPANSÃO DO PUNITIVISMO COMO MEIO