Verdade judicial relativa, verossimilhança e probabilidade

Como a verdade absoluta é impossível, a busca da certeza sobre os fatos discutidos no processo deve buscar um ou mais sucedâneos.

Antônio Magalhães Gomes Filho, após atribuir a Piero Calamandrei o estudo inicial do termo verossimilhança, compreendendo-o como o contentamento do juiz com a mera aparência da verdade, afirma que mais recentemente essa noção tem sido utilizada nos sistemas escandinavos, com o objetivo de restringir o alcance das regras sobre o ônus da prova e eliminar os aspectos puramente subjetivos do convencimento do julgador. A ele cumpriria apenas aferir se a instrução trouxe ao processo o necessário a um certo grau de verossimilhança ditado em lei ou estabelecido pelo

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BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal, p. 55.

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próprio julgador. Aponta ainda que na Alemanha existe o instituto da verossimilhança prevalente, baseado naquela obtida pelo uso de regra de experiência.145

Esse autor critica o uso da verossimilhança, afirmando sua impossibilidade de uso no juízo criminal, fundando seu pensamento na negativa de existência de ônus da prova no processo penal brasileiro e na inimaginável decisão penal resultante de um convencimento superficial, baseado na simples aparência de verdade.

Há razão em afirmar que a aparência de um direito poderia permitir decisões acautelatórias ou antecipatórias de tutela jurisdicional, mas não serviria para sustentar uma decisão penal condenatória.

Daí se passar a uma outra ferramenta, para aferir se a mesma é melhor sucedâneo da verdade absoluta, inalcançável.

Importante analisar a validade de um juízo feito sobre probabilidades.

Vamos partir da busca de uma verdade possível retratada no processo, em forma da “quantidade” de certeza que tal verdade pode gerar no espírito do julgador.

Poderíamos mensurar essa certeza numa escala de 0 a 100. No limite inferior, teríamos a certeza negativa do fato – ele não ocorreu. No limite superior, teríamos a certeza positiva do fato – ele ocorreu desta ou daquela forma. Entre os dois extremos, teríamos uma certeza relativa, isto é, uma certeza embasada em probabilidades.

O uso da matemática nos tribunais é experiência da década de 60. Embora tenha malogrado,146 por buscar uma decisão em números,147 afastando o lado humano que

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GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Sobre o direito à prova no processo penal, p 39.

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Neste ponto é sempre lembrado pela doutrina o caso do casal Collins. Uma senhora de idade foi roubada e derrubada, segundo ela, por uma moça loira. Uma testemunha narrou que viu uma jovem branca com cabelos loiros e “rabo-de-cavalo” correndo e embarcando num automóvel amarelo dirigido por um jovem negro com barba e bigode. Um casal com essas características foi preso poucos dias depois. No processo, a prova principal foi um perito matemático que demonstrou que somente haveria uma possibilidade em doze milhões de que um casal preenchesse todos esses requisitos. Houve condenação, embora nem a vítima nem a testemunha tivessem reconhecido o casal e este tenha apresentado um álibi. Tal decisão foi cassada pela Suprema Corte da Califórnia, com fundamento em que não havia base probatória suficiente para amparar as possibilidades deduzidas pela acusação, as bases matemáticas utilizadas pelo perito não tinham suficiente fundamentação, a dupla criminosa poderia não ter as características anunciadas pela vítima e pela testemunha, chegando à conclusão de que a instrução do processo por matemática distorceu a finalidade do júri de avaliar as provas, prejudicando a defesa.

toda questão criminal possui, seu estudo ainda é extremamente atual, posto que os exames de DNA feitos com amostras de material biológico também se baseiam em probabilidades.

Não se deve descartar de todo o recurso matemático. Muitas vezes ele é necessário, mas não deve ser único.148 O exemplo é o do próprio DNA. Se esse exame de material biológico é positivo para identificar determinada pessoa, e sabe-se que aquela pessoa estava no local dos fatos e a vítima a aponta como autor do fato, vê-se que há elementos vários para buscar uma certeza sobre a autoria.

Entra aí a possibilidade de novo uso matemático, a chamada evidentiary value model. É outro modelo estatístico, mas que não toma por base a possibilidade de um fato ocorrer,149 mas sim a possibilidade de os elementos de prova disponíveis poderem confirmar determinada alegação.150 Assim, por exemplo, mede-se a probabilidade de determinada testemunha poder retratar corretamente um detalhe observado, como a cor de um veículo em uma rua mal iluminada.

Também por esse método não se chega a uma certeza, tem-se novamente uma estimativa de erro e acerto.

Os métodos baseados em matemática são, portanto, auxiliares, coadjuvantes na busca da verdade. Não trazem a verdade em si.

Já que o caminho pela “quantidade” de certeza não levou a uma solução sobre o problema, há que se buscar outra saída.

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Antônio Magalhães Gomes Filho aponta como fontes de pesquisa sobre o tema Michael O. Finkelstein e William B. Gaire, A Bayesian approach to identification evidence, Harvard law reveiew 83 (3):489-517, 1970. Idem, A comment on “trial by mathematics”, mesma revista, número 84 (8):1801-9; e ainda Laurence Tribe, Trial by mathematics, precision and ritual in the legal process, mesma revista, número 84 (6):1329-93, 1971 (GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Sobre o direito à prova no processo penal).

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Gian Antonio Micheli e Michele Taruffo, examinando relatórios enviados por vários países, afirmam que no que concerne à admissão das provas científicas, ainda que elas não sejam expressamente reguladas pela lei, pode dizer-se que os relatórios nacionais demonstram seguir uma orientação geral no sentido de admitir sua utilização, ao lado e a título de complementação dos meios de prova ordinários (MICHELI, Gian Antonio; TARUFFO, Michele. A prova. Trad. de Teresa Celina de Arruda Alvim, Revista de Processo 16/163).

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No caso Collins, citado, por exemplo, quantos carros amarelos são dirigidos por homens negros com barba e bigode, no universo de carros existentes.

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Para maiores detalhes, conferir BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal, p. 45-50.

Essa saída é dada pelo que poderia ser chamado de “qualidade” da certeza. Em vez de uma quantidade apenas matemática, some-se a ela a qualidade lógico-indutiva utilizada pelo julgador para decidir.151

Em um processo dialético, com versões contrapostas sobre fatos, é possível estabelecer qual das hipóteses é a mais provável, testando tal hipótese em confronto com os demais elementos colhidos.

Esse procedimento é feito pelos juízes criminais todos os dias.152 Para que se possa afirmar ter sido obtida uma prova consistente, que leve a uma certeza sobre a materialidade e autoria de um delito, é necessário verificar se o indício suporta, sem ser eliminado, sua confrontação com todas as hipóteses levantadas pela defesa.

Antônio Magalhães Gomes Filho afirma que, nessa acepção, o conceito de probabilidade lógica aparenta ser mais adequado, pois restringe as dúvidas a uma dimensão humana, e torna necessário buscar-se o maior número de elementos possíveis para a inferência probatória.153