Para chegar à conclusão do objetivo final dessa monografia faz-se mister analisar algumas leis, jurisprudências, entendimentos doutrinários que a seguir serão expostos.
Impõe a lei a observância de formalidades para que os contratos de penhor hipoteca e anticrese tenham eficácia em relação a terceiros, atentando para a sua repercussão social, derivada do fato de destacarem do patrimônio do devedor um bem que era garantia comum a todos os credores, para tornar-se segurança de um só. Essa eficácia é alcançada pela especialização e pela publicidade (GONÇALVES, p. 552. 2018). .
O Código Civil de 2002, no art. 1.420 regula a capacidade para instituir a garantia:
Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.
§ 1o A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.
§ 2o A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver. (BRASIL, 2002).
O Código Civil de 2002 afastou qualquer dúvida que ainda pudesse subsistir a respeito dessa questão, admitindo de forma expressa que cada um dos coproprietários pode oferecer sua própria quota em garantia real. (GONÇALVES, 2018, p. 552).
Para validade da garantia real exige a lei, além da capacidade geral para os atos da vida civil, a especial para alienar. Dispõe, com efeito, o art. 1.420 do Código Civil, na sua primeira parte, que “só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese”. Justifica-se a exigência porque o bem dado em garantia pode, não paga a divida, ser penhorado e vendido em hasta pública. O estabelecimento da garantia real implica, pois, submissão a esse regime, que pode resultar, caso a divida não seja saldada, na inexorável alienação judicial do bem. Em regra, pois, somente o proprietário pode dar bens em garantia. Não basta, todavia, essa qualidade. Faz-se mister que, além do domínio, tenha ainda a livre disposição da coisa. Nula será a constituição desse direito, feita por quem não preenche esse requisito. Se a garantia abrange diversos bens, mas alguns deles não pertencem ao devedor, somente quanto a estes não prevalece o ato (GONÇALVES, 2018, p. 548).
O Código Civil de 2002 abre uma exceção ao princípio da indivisibilidade da hipoteca, dispõe a esse respeito o art. 1.488 do aludido diploma:
Se o imóvel dado em garantia hipotecária, vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus ser dividido, gravando cada lote ou unidade autônoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre o valor de cada um deles e o crédito.
§ 1º - O credor só poderá se opor ao pedido de desmembramento do ônus, provando que o mesmo importa em diminuição de sua garantia.
§ 2º - Salvo convenção em contrário, todas as despesas judiciais ou extrajudiciais necessárias ao desmembramento do ônus correm por conta de quem o requerer.
§ 3º - O desmembramento do ônus não exonera o devedor originário da responsabilidade a que se refere o art. 1.430, salvo anuência do credor (BRASIL, 2002).
O art. 1.488 retrotranscrito confere aos proprietários de cada unidade desmembrada do imóvel originário o direito de requerer que a hipoteca grave cada lote ou unidade autônoma de modo independente dos demais, ficando cada um, feita a divisão, onerado apenas de modo proporcional, observada a proporção entre o seu valor e o crédito garantido pela hipoteca (GONÇALVES, 2018, p. 650).
Mais recentemente, a Lei 13.465, de julho de 2017, introduziu na norma civil o direito real de laje, alterando substancialmente o tratamento que havia sido dado pela Medida Provisória 759, de 2016. Os arts. 1.510-A a 1.510-E do CC/2002, também incluídos pela nova norma, passaram a tratar do instituto, cujo objetivo é a regularização de áreas favelizadas. De acordo com a primeira norma, o proprietário de uma construção-base poderá ceder a superfície superior ou inferior de sua construção a fim de que o titular da laje mantenha unidade distinta daquela originalmente construída sobre o solo. (TARTUCE, 2019, p. 9)
O autor acima mencionado prossegue neste tópico analisando a autonomia privada e conceitua como direito que a pessoa tem de regulamentar os próprios interesses [...]. E a influência dessa autonomia pode trazer a conclusão de que o rol constante do art. 1.225 do atual Código Civil não é taxativo (numerus clausus), mas exemplificativo (numerus apertus):
fica realmente difícil concluir que as relações constantes da lei são fechadas. Isso porque o atual Código, inspirado ideologicamente no trabalho doutrinário de Miguel Reale, traz um sistema aberto, de cláusulas gerais, que fundamenta o princípio da operabilidade, na busca de um Direito Civil mais concreto e efetivo. Como mencionado no Capítulo 2 do Volume 1 desta coleção, a ontognoseologia jurídica de Reale ampara o Direito em três subsistemas: o dos fatos, o das normas e o dos valores.
O Código Civil deve seguir os princípios da Socialidade, Eticidade e Operabilidade. Nesse sentido Tartuce (2019, p. 10) assim expõe:
É o que se vê, por exemplo, na multipropriedade imobiliária, que, à falta de previsão legislativa no rol de direitos reais, não foi considerada segura o suficiente para atrair investimentos e não obteve, por conseguinte, o mesmo desenvolvimento que se verifica em outros países nos quais seu caráter real foi reconhecido.
A propósito, quanto ao time sharing ou multipropriedade imobiliária, acórdão do STJ, do ano de 2016, reconheceu a possibilidade de ser tratado como direito real, o que não representaria ofensa à taxatividade dos direitos reais. Conforme a ementa do julgado, após divergência e citação da doutrina de Gustavo Tepedino e Frederico Viegas, o sistema time-sharing ou multipropriedade imobiliária, conforme ensina Gustavo Tepedino, é uma espécie de condomínio relativo a locais de lazer no qual se divide o aproveitamento econômico de bem imóvel (casa, chalé, apartamento) entre os cotitulares em unidades fixas de tempo, assegurando-se a cada um o uso exclusivo e perpétuo durante certo período do ano. Extremamente acobertada por princípios que encerram os direitos reais (TARTUCE, 2019, p. 11).
O acórdão do (STJ, REsp 1.546.165/SP), do ano de 2016, reconheceu a possibilidade de ser tratado como direito real, o que não representaria ofensa à taxatividade dos direitos reais. conforme o voto do Ministro João Otávio de Noronha, que acabou prevalecendo: no contexto do Código Civil de 2002, não há óbice a se dotar o instituto da multipropriedade imobiliária de caráter real, especialmente sob a ótica da taxatividade e imutabilidade dos direitos reais inscritos no art. 1.225. O vigente diploma, seguindo os ditames do estatuto civil anterior, não traz nenhuma vedação nem faz referência à inviabilidade de consagrar novos direitos reais (TARTUCE, 2019. p. 11).
Segue o voto do Ministro João Otávio de Noronha:
no contexto do Código Civil de 2002, não há óbice a se dotar o instituto da multipropriedade imobiliária de caráter real, especialmente sob a ótica da taxatividade e imutabilidade dos direitos reais inscritos no art. 1.225. O vigente diploma, seguindo os ditames do estatuto civil anterior, não traz nenhuma vedação nem faz referência à inviabilidade de consagrar novos direitos reais. Além disso, com os atributos dos direitos reais se harmoniza o novel instituto, que, circunscrito a um vínculo jurídico de aproveitamento econômico e de imediata aderência ao imóvel, detém as faculdades de uso, gozo e disposição sobre fração ideal do bem, ainda que objeto de compartilhamento pelos multiproprietários de espaço e turnos fixos de tempo. A multipropriedade imobiliária, mesmo não efetivamente codificada, possui natureza jurídica de direito real, harmonizando-se, portanto, com os institutos constantes do rol previsto no art. 1.225 do Código Civil; e o multiproprietário, no caso de penhora do imóvel objeto de compartilhamento espaço-temporal (time-sharing), tem, nos embargos de terceiro, o instrumento judicial protetivo de sua fração ideal do bem objeto de constrição (STJ, REsp 1.546.165/SP, 3.ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Rel. p/ acórdão Min. João Otávio de Noronha, j. 26.04.2016, DJe 06.09.2016).
Aprofundando a sua análise, pontue-se que o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva julgou no sentido de ter o time-sharing natureza contratual, uma vez que “não se admite a criação de um direito real propriamente dito, devendo-se seguir os tipos reais previstos na legislação específica, especialmente os do Código Civil”. Ainda segundo ele, “a adoção da forma livre de criação dos direitos reais seria capaz de promover um ambiente de insegurança jurídica aos negócios imobiliários devido à impossibilidade de se prever as formas variadas e criativas de novos direitos reais que surgiriam e os efeitos jurídicos que poderiam irradiar” STJ, REsp 1.546.165/SP, 3.ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Rel. p/ acórdão Min. João Otávio de Noronha, j. 26.04.2016, DJe 06.09.2016 (TARTUCE, 2019, p. 11).
Seguindo seu ensinamento Tartuce (2019, p. 12) verifica que essa visão acabou por ser superada, pois prevaleceu o voto dos:
Ministro João Otávio de Noronha, seguido pelos Ministros Paulo Dias Moura Ribeiro, Paulo de Tarso Sanseverino e Marco Aurélio Bellizze de Oliveira. De acordo com a tese vencedora, antes transcrita, o time-sharing deve ser tratado como direito real, o que não representaria ofensa à taxatividade dos direitos reais. Com o devido respeito, o julgado merece críticas pelo fato de não ter ingressado diretamente na afirmação de ser o rol do art. 1.225 do Código Civil meramente exemplificativo. Apesar de ter sido dada uma interpretação extensiva ao comando, notadamente à menção à propriedade no inciso I do preceito, a verdade é que a multipropriedade não está expressa no rol do dispositivo. Além disso, não há qualquer norma jurídica que trate da categoria. Por isso, o julgamento não deixa de trazer certa perplexidade, por não ter resolvido importante dilema do Direito Privado Contemporâneo.
Como exemplo adicional que citávamos nesta obra até a sua edição de 2017, a Lei 11.977/2009, que dispõe sobre o Programa Minha Casa Minha Vida, tratava em seu art. 59 da legitimação da posse que, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis, constituiria direito em favor do detentor da posse direta para fins de moradia. Tal instituto seria concedido aos moradores cadastrados pelo poder público, desde que: a) não fossem concessionários, foreiros ou proprietários de outro imóvel urbano ou rural; e b) não fossem beneficiários de legitimação de posse concedida anteriormente. Reconhecido o instituto como um direito real, como realmente parecia ser, verificava-se que ele ampliava o rol do art. 1.225 do CC/2002 (TARTUCE, 2019, p. 13).
A Lei nº 13.465 de 2.017. Traz a Laje como um Direito real, inserida no rol do art. 1.225 do Código Civil e não foi incluída como laje no art. 1.473 do Código Civil: Podem ser objeto de hipoteca: inciso I - os imóveis e os acessórios dos
imóveis conjuntamente com eles. O caput do art. 1.420 do Código Civil que estabelece “só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese”.
Na regulamentação da Lei 13.465 de 2017 foi acrescentado no Código de Processo Civil o art. 799. Incumbe ainda ao exequente: [...] inciso X - requerer a intimação do titular da construção-base, bem como, se for o caso, do titular de lajes anteriores, quando a penhora recair sobre o direito real de laje; inciso XI - requerer a intimação do titular das lajes, quando a penhora recair sobre a construção-base.
5 CONCLUSÃO
O objetivo do presente trabalho monográfico foi verificar a viabilidade do direito real de hipoteca recair no direito real de laje, através de pesquisa bibliográfica observando os entendimentos doutrinários legais, jurisprudências a respeito do tema permitindo dessa modo uma abordagem coerente da pesquisa.
Por meio de pesquisa analisando o direto real de propriedade verificou-se fatores relevantes como o fato de ser um dos mais amplos do direito real, destaca-se pela razão da propriedade ser inerente ao ser humano, desde os primórdios da história o homem da caverna já tinha sua pedra lascada. Na escalada da evolução, a função social foi criando força no ordenamento jurídico limitando os anseios do proprietário, em apenas tirar proveito sem importar-se com o meio ambiente, e não preocupando-se em acrescentar à propriedade uma função social. Notou-se as suas principais características, o absolutismo, a exclusividade, a perpetuidade, e a elasticidade.
Verificou-se as formas de aquisição da propriedade imóvel que pode ser originária só o fato aquisitivo é considerado um dos exemplos pode ser a usucapião ou derivada, que é a mudança de titularidade. A perda da propriedade se dá por alienação, renúncia, abandono, perecimento da coisa e desapropriação.
Dando sequência foram verificados os aspectos que se destacaram no direito real de laje e verificou-se que não há uma divisão de poder como ocorre nos direitos reais sobre a coisa alheia de fruição. Não há dois titulares, o titular do imóvel-base não guarda vínculo jurídico real com o titular da laje. Nas lajes sucessivas de segundo, terceiro e de outros graus, à medida que esse direito real for instituído sobre outro anterior. Daí decorre que, por meio das lajes sucessivas, poder-se-á ter várias unidades autônomas. As lajes poderão ser registradas no Cartório de Registro de Imóveis , mas somente se poderá registrar um direito real de laje de segundo grau se, na matrícula da laje anterior, já tiver sido averbada alguma construção.
Continuando o estudo observou-se que existe um direito de preferência na venda, alienação de cada laje sobreposta é regulado pelo art. 1.510 do Código Civil. E o direito real de laje é considerado como um direito real de propriedade e faculta ao seu titular todos os poderes inerentes à propriedade: usar, gozar e dispor.
Os titulares das lajes são responsáveis por partilhar as despesas necessárias para conservação e fruição das partes comuns.
Logo após foi verificado os aspectos registrais, ficando constatado que para se obter o direito real de laje na forma da lei é necessário que a construção base tenha o devido registro do imóvel. A extinção do direito de laje, foi estudado os artigos que foram inclusos no Código Civil de 2.002, são de numero 1.510 “A” a 1.510 “E”. Verificou-se que pode ser extinta pela ruína da construção base e se não for reconstruída no prazo de cinco anos.
No último capitulo desta monografia foi a bordado a hipoteca como um direito real de garantia. Nesse sentido foi estudada a hipoteca em seu conceito, os objetos que podem ser hipotecados, em regra a hipoteca recai sobre bens imóveis nesse caso tem que ser registrado em Cartório de Registro de Imóveis obedecendo aos princípios da legalidade, publicidade, fé pública e outros. Constituem objeto de hipoteca os inclusos no artigo 1.473 do Código Civil.
Foi estudado a instituição e os aspectos registrais da hipoteca observou- se que a hipoteca é direito indivisível, no sentido de que recai sobre a totalidade da coisa, independentemente do montante da dívida. Todavia a indivisibilidade tem uma exceção com o artigo 1.488 do Código Civil 2002 A hipoteca é uma das garantias mais comum e mais importante. Os bens inalienáveis, não podem ser objeto de hipoteca. Os bens públicos, quando sua natureza o permitir, necessitam de autorização legislativa.
Por fim foi observada a viabilidade da hipoteca no direito real de laje, foi estudada a importância das formalidades para que os contratos de penhor, hipoteca e anticrese tenham eficácia em relação a terceiros, atentando para a sua repercussão social. Na sequencia foi abordado o direito de laje e sua inclusão no rol dos direitos reais, art. 1.225 do Código Civil e foi estudado que a autonomia privada tem de regulamentar seus próprios interesses e a influência dessa autonomia pode trazer a conclusão de que o rol constante do art. 1.225 do atual Código Civil não é taxativo e sim exemplificativo.
Foram estudadas as posições dos Ministros no julgamento da (STJ, REsp 1.546.165/SP) que aprovaram o time sharing como direito real e sua passível penhora. Ministro João Otávio de Noronha votou a favor seguido pela maioria.
Observou-se desse modo que a laje como imóvel pode ser considerada inclusa no rol do art. 1473 do Código Civil e da mesma forma como pode ser alienada obedecendo à exigência do art. 1.420 do Código Civil.
Ao decorrer dos estudos dessa monografia nas obras dos autores estudados não se constatou algum referimento no sentido da laje não fazer parte do rol das propriedades que podem ser objeto de hipoteca.
As posições jurídicas e doutrinárias da atualidade, no sentido, de que autonomia privada possa intervir em alguns modelos jurídicos, voltados ao ensinamento fundamentado no principio da operabilidade, na busca de um direito civil mais concreto e efetivo. Em concordância a esta posição toma-se como exemplo o recurso extraordinário STJ, REsp 1.546.165/SP, que acatou decisão no entendimento de que pode ser atribuído ao time sharing a importância de direito real semelhante ao rol do art. 1.225. Essa decisão deixa um entendimento bem consubstanciado sobre posicionamentos de juristas e doutrinadores, a respeito de artigos que não deixam claro sua taxatividade por não acrescentarem ao caput a palavra somente. Da mesma forma pode-se ter o entendimento de que o art. 1.473 não é taxativo podendo ser atribuído a ele o direito real de laje como objeto de hipoteca.
Sendo assim a resposta da problematização dessa monografia foi atingida ao constatar-se dentro desses pressupostos que a viabilidade da hipoteca recair no direito real de laje é possível.
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