CAPÍTULO 3. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS ATOS INVESTIGATÓRIOS E
3.1 Os direitos à vida privada e à intimidade
3.1.4 Vida privada e intimidade, a dicotomia proposta pela CF/88
Tanto a visão doutrinária mais à linha do direito estadunidense quanto a do direito alemão apresentam suas boas razões. Ambas se justificam, grande parte, em razão da falta de distinção normativa nas Constituições Brasileiras anteriores à de 1988. No entanto, o entendimento aqui defendido é o de que o constituinte de 1988 separou os direitos à vida privada e à intimidade por uma razão154.
153 A respeito da sentença, indica Doneda:
“A sentença determinou a ilicitude de diversos itens da Lei do Censo, de 1982, que atentariam diretamente contra o direito geral da personalidade – allgemeines Persönlichkeitsrecht -, relacionados tanto à coleta como ao tratamento de informações pessoais nos termos propostos pelo censo. Em suas considerações, a teoria das esferas não se demonstrou uma boa guia em um cenário no qual os problemas relacionados à privacidade eram também problemas relacionados à informação automatizada e às suas dinâmicas próprias - corroendo a eficácia de uma construção teórica baseada em pressuposições sobre níveis de intimidade e privacidade e categorias específicas de atos e dados capazes de irromper até tais níveis. Conforme se lê na sentença, “não se pode levar em consideração somente a natureza das informações; são determinantes, porém, a sua necessidade e utilização. Estas dependem em parte da finalidade para a qual a coleta de dados é destinada, e de outra parte, da possibilidade de elaboração e de conexão próprias da tecnologia da informação. Nesta situação, um dado que, em si, não aparenta possuir nenhuma importância, pode adquirir um novo valor; portanto, nas atuais condições do processamento automático de dados, não existe mais um dado 'sem importância'” Vittorio Frosini.Contributi ad un diritto dell'informazione. Napoli: Liguori, 1991, p. 128-129.
Citando a doutrina que cunha o termo da “teoria da pessoa como cebola passiva”, Doneda indica: Herbert Burkert. "Privacy-Data Protection - A German/European Perspective", in: Governance of Global Networks in the Light of Differing Local Values. Christoph Engel; Kenneth Keller (ed.). Baden-Baden: Nomos, 2000, p. 46. 154 Acredito que o constituinte tenha estabelecido a diferenciação influenciado pelo contexto de democratização que vivia o país. Sobre o assunto, é possível inferir que a ditadura militar no Brasil foi marcada por intensas violações ao direito à privacidade. Não havia controle dos agentes estatais sobre a possibilidade de invasão a domicílio, sobre grampeamento e sobre as mais diversas formas de investigação. No entanto, o período militar não foi somente marcado por seu vigilantismo, mas também pela perseguição a seus opositores. Essa perseguição se dava em um nível mais profundo, no âmbito ideológico dos indivíduos. Parte do trabalho do Regime Militar era extirpar a ideologia “comunista” ou “subversiva”, e isso incluía não somente as intensas
A dicotomia vida privada/intimidade já tem sido sustentada por parte da doutrina brasileira e por uma questão teórica convém mencionar algumas conclusões a respeito dessa diferença. No entanto, a primeira dificuldade que se encontra na distinção é que, de fato, a fronteira entre ambos direitos é cinzenta. Ora fazem parte de uma mesma dimensão semântica, um servindo para explicar o outro (como nos dicionários Aurélio e Michaelis), e ora são o mero aprofundamento material um do outro. Contudo, como aponta Tatiana Vieira, a distinção se mostra relevante “sob o aspecto de delimitação da gravidade dos danos relacionados ao acesso ou à divulgação indevidos de informação pessoal” (VIEIRA, 2007, p. 32).
Além disso, é possível afirmar que a distinção favorece uma visão menos patrimonialista e patriarcalista dos direitos à privacidade e à intimidade, garantindo ainda mais atenção a dimensões mais específicas e delicadas desses direitos, indo mais longe da proteção dos direitos civis e na liberdade de consciência. Desse modo, ainda que na superfície pareçam ter o mesmo contorno normativo, é possível e importante concebê-los de maneiras distintas.
Para compreender melhor essa distinção, é pertinente o suporte literário de George Orwell. Na distopia criada pelo autor, 1984, simplesmente não há privacidade. Os momentos em que o protagonista Winston não está sob vigilância do Grande Irmão são sempre momentos de fuga ou aproveitamentos de falhas dos sistemas de vigilância. Nesse sentido, a privacidade é relativamente fácil de ser mitigada pelo poder estatal. Basta que haja a vigilância absoluta em todos os espaços, com a impossibilidade de uma pessoa sequer permanecer sozinha ou não vigiada por um instante. Embora a mitigação completa da privacidade ataque necessariamente a intimidade dos sujeitos, principalmente por impossibilitar seu livre desenvolvimento, ainda é possível falar em resquícios da intimidade.
A sobrevivência dessa intimidade é justamente a grande luta de Winston.
Winston pensou na teletela, com seu ouvido que nunca dorme. Podiam espionar sua vida dia e noite, mas se você não perdesse a cabeça conseguiria ser mais esperto que eles. Com toda a sua inteligência, eles jamais haviam dominado o segredo de descobrir o que outro ser humano está pensando (ORWELL, 2009, p. 199).
torturas com agentes opositores, mas interrogatórios e controle de perto de familiares e amigos dos perseguidos, envolvendo toda a esfera íntima de determinadas pessoas. Ou seja, em relação à tortura, foi o âmbito da intimidade que o terror da ditadura mais atingiu.
A respeito de como a ditadura influenciou na vida familiar no Brasil, Cf: GIANORDOLI-NASCIMENTO et al, 2007; 2012.
Eles não tinham como alterar seus sentimentos: aliás, nem mesmo você conseguiria alterá-los, mesmo que quisesse. Podiam arrancar de você até o último detalhe de tudo que você já tivesse feito, dito ou pensado; mas aquilo que estava no fundo de seu coração, misterioso até pra você, isso permanecia inexpugnável (ORWELL, 2009, p. 200).
Ao longo das torturas, Winston continuou a resistir:
No passado, ocultara uma mente herege sob a aparência da conformidade. Agora descera mais um degrau: capitulara na mente, porém o fizera na esperança de manter o fundo de seu coração inviolado (ORWELL, 2009, p. 326-327).
Quanto maior era a persistência de Winston, mais se intensificavam as torturas. Não bastava a absoluta vigilância que o Estado depositava sobre os indivíduos, era preciso mudar- lhes a mente. Humilhar-los. Dessubjetivizá-los. Somente assim era possível uma devoção perfeita ao grande irmão. Nesse modelo político, o próprio amor que Winston tinha por Julia era transgressor, e o Estado precisava acabar com esse amor, destruir os mais remotos locais do coração. Ambos tentaram resistir até o limite. Porém, o trágico da distopia de Orwell está justamente no fato de que, sim, é possível transformar o mais íntimo dos sentimentos.
‘Eles não podem entrar em você’, dissera Julia. Mas podiam entrar, sim. ‘O que lhe acontecer aqui é para sempre’, dissera O’Brien. Era verdade. Havia coisas – atos cometidos pela própria pessoa – das quais não era possível recuperar-se. Algo era destruído dentro do peito; queimado, cauterizado (ORWELL, 2009, p. 339).
As sessões de tortura em Winston e Julia foram eficientes e ambos retornaram à normalidade da devoção ao partido do Grande Irmão. Após as torturas, todas as vezes que Winston tinha algum pensamento subversivo ou a respeito de seu passado, ele ficava enjoado, mal conseguia pensar155.
Para atingir o mais íntimo da condição humana dos indivíduos na distopia de George Orwell, o Estado precisou desenvolver novas e complexas tecnologias, não somente torturas. Para a manutenção do poder político, era necessário trabalhar na subjetividade dos sujeitos. Para tanto, até mesmo a língua era modificada. A “novafala” era uma língua que não permitia muitas abstrações, era carente em advérbios e adjetivos. Assim, o sujeito tinha pouco material semântico para desenvolver uma crítica ou um pensamento complexo suficiente para enfrentar o poder instituído. Com esses elementos, juntamente com a ausência de privacidade, o Estado conseguia atingir o âmago das pessoas.
155 Esse cenário está presente também na narrativa Laranja Mecânica (KUBRICK, 1971). Nesta, Alex é um criminoso sexual que é submetido a um tratamento de choque. Sessões de tortura o submetem a um tratamento à base de medicações que dão mal-estar e exposição forçada a cenas sexuais. Alex se transforma e, toda vez que se depara com mulheres nuas ou com situações sexuais e de violência, associa-as automaticamente ao mal-estar, de maneira que, em tais casos, é sempre acometido por um enjoo.
A violação da intimidade, portanto, relaciona-se não somente à privação de um espaço livre da interferência de terceiros ou ao sigilo sobre aparelhos pessoais. Ela está relacionada, principalmente, ao próprio pensamento, à crítica, à noção do sujeito sobre si mesmo e sobre o mundo, a suas emoções, a seus sentimentos, a sua personalidade, a sua humanidade, a seus relacionamentos pessoais e íntimos, enfim, a sua dignidade.
Pensada nesses termos, a intimidade ganha uma abrangência semântica que supera em muito o tradicional direito de estar só ou o tradicional direito à propriedade. A proteção do domicílio, por exemplo, não se justifica somente por se tratar de um bem patrimonial, o qual não deve estar disponível ao escrutínio de terceiros ou do Estado. Protege-se o domicílio também, e, principalmente, por ele ser o ambiente em que o indivíduo tem para manifestar sua existência, livre daqueles ou daquilo que ele não quer que interfira.
Nesse sentido, a mera entrada em domicílio pode não necessariamente consistir em violação da intimidade, embora seja claramente uma violação da privacidade. Porém, a partir do momento em que o invasor depara-se com elementos que podem, de alguma forma, construir uma narrativa sobre as pessoas daquele ambiente, tem-se a violação da intimidade.
Nota-se, é possível construir uma narrativa (construir uma imagem, traçar um perfil) sobre alguém com elementos necessariamente públicos. É do cotidiano se ter julgamentos sobre pessoas baseados em vestimentas, carros, fachada da casa, bairro de residência, local de estudo etc. O que fere a intimidade é a narrativa construída com fatos ou detalhes não compartilhados consensualmente. E, mesmo que consensualmente, o uso diverso da informação compartilhada, em relação àquele uso inicialmente esperado pelo interlocutor, pode ser considerado uma violação à intimidade, por traição de confiança156.
Nesse sentido, o celular se relaciona à intimidade na medida em que é receptáculo de conteúdos pessoais únicos e meio direto de relações pessoais íntimas. O conjunto de informações disponíveis no celular pode ser usado para traçar um perfil bastante detalhado do usuário, sendo arma poderosa na mão de pessoas indesejadas. A exposição não autorizada
156 É o caso, por exemplo, da confiança depositada em jornalista que, argumentando estar fazendo uma matéria sobre relacionamentos em sentido genérico, utiliza as informações colhidas para expor a pessoa em sentido negativo. Nesse caso, não houve violação da privacidade (em sentido estrito), uma vez que as informações foram compartilhadas consensualmente. Porém, é possível entender que o uso dessas informações para a exposição ao ridículo seja uma violação da intimidade, pois teria atingido a pessoa em seu moral, sua personalidade, causando-lhe humilhação.
Importante destacar a diferença ao direito de imagem. Este protege essencialmente a pessoa do uso indevido de sua imagem, para ganhos pessoais ou que objetivam o lucro. Se o uso da imagem, autorizado ou não, causa uma violação à intimidade, trata-se de outra discussão.
dessas informações pode causar transtornos irreparáveis ao indivíduo, como a modificação de suas relações pessoais.
Nesse sentido, o celular se relaciona à privacidade na medida em que seu acesso é restrito (privado), capaz de ser travado ou bloqueado a partir de senhas pelo dono. Assim, a mera abertura ou desbloqueio, sem a permissão do dono, é uma violação da privacidade. Tem- se aí, também, a proteção da propriedade privada. O acesso ao seu conteúdo, por sua vez, na medida em que é exposto a estranho, é violação da intimidade, pois naquele momento o invasor passou a ter informações sobre sua personalidade, podendo traçar uma narrativa subjetiva sobre o que a pessoa é ou pode ser.
Assim, o celular (mero exemplo) seria um instrumento privado na medida em que ele é propriedade de alguém, e seu dono pode dele dispor como bem entender, abrindo seu acesso ou restringindo seu acesso a terceiros sempre que lhe convier. Por outro lado, o celular é íntimo na medida em que contém informações de cunho pessoal, contém elementos que desvelam o interior da personalidade, da consciência, da prática cotidiana, das relações pessoais do indivíduo.
Esse entendimento não busca o descarte de qualquer outro. Tanto a doutrina mais à linha estadunidense quando a mais à linha alemã tem seus méritos e, eventualmente, podem ser até mais precisas para a resolução de conflitos e para compreensão de fenômenos. No entanto, acredita-se que a distinção entre vida privada e intimidade está mais coerente com seu significado constitucional, além de ter mais potencial político e crítico no sentido da livre consciência e dos direitos civis, superando parte de sua origem patrimonalista.