Vulnerabilidade agravada: a hipervulnerabilidade

A hipervulnerabilidade do consumidor é reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência e se trata de um agravamento da vulnerabilidade já reconhecida pelo CDC de modo que certas pessoas estão mais suscetíveis a eventuais prejuízos quando celebram contratos de consumo. Embora não haja expressa referência do CDC a doutrina reconhece sua existência dada à proteção especial do art. 39, IV que reconhece como prática abusiva prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços.

Conforme aduz Herman Benjamim

Ao Estado Social importam não apenas os vulneráveis, mas sobretudo os hipervulneráveis , pois são esses que, exatamente por serem minoritários e amiúde discriminados ou ignorados, mais sofrem com a massificação do consumo e a "pasteurização" das diferenças que caracterizam e enriquecem a sociedade moderna. 53

Urge ressaltar que o EPD considera especialmente vulneráveis a criança, o adolescente, a mulher e o idoso com deficiência para que os mesmos sejam protegidos de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, tortura, crueldade, opressão e tratamento desumano ou degradante, conforme preceitua o parágrafo único do seu art. 5º.

Esse agravamento da vulnerabilidade pode se dar pelos mais diversos fatores. Adalberto Pasqualotto e Flaviana Soares apontam que fatores biológicos como a idade (menores e idosos), a integridade física e a integridade psíquica

53 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 586.316 /MG. Relator: Ministro Herman Benjamim. Pesquisa de Jurisprudência. DJe 19/03/2009. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=683195&tipo=0&nreg=200301612085& SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20090319&formato=PDF&salvar=false>. Acesso em: 12 jun. 2018.

(observada em situações em que há limitações que podem viciar o consentimento) são determinantes para o reconhecimento da hipervulnerabilidade54.

Para os referidos autores, fatores sociais, culturais, educacionais, técnicos e econômicos, fatores vinculados ao próprio consumo e ainda o fator geográfico, também podem influenciar para o reconhecimento de sujeitos hipervulneráveis. Todavia, advertem que o seu reconhecimento ou não deve se pautar no caso concreto, uma vez que é possível que uma senhora idosa (aparentemente hipervulnerável em razão da idade), mas lúcida, capacitada e experiente, pode não ser considerada hipervulnerável para situações quotidianas como a aquisição de um eletrodoméstico55.

Merece destaque o fato de que não é possível arrolar de forma exaustiva todos os sujeitos que podem ser enquadrados como hipervulneráveis, já que se torna imperiosa a análise dos diversos fatores apontados para o reconhecimento de uma situação que enseje a hipervulnerabilidade.

Por entenderem que a hipervulnerabilidade não é condição do sujeito, Adrianna Santos e Fernando Vasconcelos aduzem que:

A hipervulnerabilidade se apresenta não como qualificação do sujeito, mas como representação da potencialidade de risco de dano do evento de consumo. É como dizer que a situação é de hipervulnerabilidade e não que o consumidor é hipervulnerável. Tal compreensão aprimora as relações de consumo sem imputar custos adicionais decorrentes dos riscos do negócio para o fornecedor. 56

No presente estudo não há como dissociar a hipervulnerabilidade como forma de proteção da pessoa com deficiência. Umbilicalmente ligado ao objeto da pesquisa está a integridade psíquica como fator biológico apto a ensejar o reconhecimento da hipervulnerabilidade.

Não há como negar que uma pessoa que tenha algum déficit mental ou psíquico está em situação bem menos privilegiada daquela pessoa que está em

54 PASQUALOTTO, Adalberto; SOARES, Flaviana Rampazzo. Consumidor hipervulnerável: análise crítica, substrato axiológico, contornos e abrangência. Revista de Direito do Consumidor. vol. 113. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

55 PASQUALOTTO, Adalberto; SOARES, Flaviana Rampazzo. Consumidor hipervulnerável: análise crítica, substrato axiológico, contornos e abrangência. Revista de Direito do Consumidor. vol. 113. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

56 SANTOS, Adrianna de Alencar Setubal; VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Novo paradigma da vulnerabilidade: uma releitura a partir da doutrina. Revista de Direito do Consumidor. vol. 116. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018.

perfeito gozo de suas faculdades mentais. Deste modo, impõe ao fornecedor atenção redobrada ao seu dever jurídico de cuidado quando o consumidor for pessoa com deficiência, observando-se os princípios da boa-fé e da confiança nas relações de consumo.

Na lição de Pasqualotto e Soares:

O dever jurídico do cuidado impõe a necessidade de desvelo e de proteção reconhecida como base fundante das relações de consumo, que incide no plano prático impondo uma imediata sujeição do fornecedor, na legítima expectativa criada no mercado de consumo no sentido de que esse cuidado tenha sido observado em cada produto colocado em circulação e em cada serviço oferecido, por ser necessário à proteção dos interesses legítimos do consumidor (notadamente vinculados aos seus direitos de personalidade) e como respeito a essa base fundante da vida em sociedade. 57

Todavia, deve-se destacar que o reconhecimento da vulnerabilidade não implica no afastamento da capacidade civil das pessoas. Embora em situação de desvantagem no mercado de consumo, as escolhas do consumidor devem ser respeitadas, tendo o mesmo plena capacidade para decidir o que irá ou não consumir. Assim, não há qualquer relação entre vulnerabilidade com a incapacidade.

Laura Silva58 adverte que “a vulnerabilidade desenvolve relações variadas, mas nenhuma delas refere-se ao conceito jurídico de capacidade. O sujeito vulnerável, não necessariamente é um sujeito incapaz”.

Do mesmo modo, não se pode concluir que os hipervulneráveis são incapazes no mercado do consumo. A necessidade de proteção especial àqueles que estão em situação de vulnerabilidade agravada, por si só, não implica em condição de incapacidade, ainda quando se trata de relações de consumo, de modo que dispensa, ao menos num primeiro momento, qualquer necessidade de intervenção na autonomia dos hipervulneráveis.

No que tange especialmente à pessoa com deficiência psíquica ou mental e sua possibilidade de celebração de contratos de consumo, o entendimento diverso

57 PASQUALOTTO, Adalberto; SOARES, Flaviana Rampazzo. Consumidor hipervulnerável: análise crítica, substrato axiológico, contornos e abrangência. Revista de Direito do Consumidor. vol. 113. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 81 – 109.

58 SILVA, Laura Rodrigues Louzada da. Promoção da pessoa vulnerável pela hermenêutica

dialógica das fontes. 2015. 133f. Dissertação (Mestrado) - Universidade Federal de Uberlândia,

Uberlândia, 2015, p. 59. Disponível em: < https://repositorio.ufu.br/handle/123456789/13239> Acesso em: 23 nov. 2018.

em favor de sua incapacidade civil nesses casos contrariaria a própria essência da CDPD e do EPD, uma vez que a mesma foi emancipada.

Contudo, a análise aprofundada sobre os reflexos dessa emancipação para a pessoa com déficit psíquico ou mental nos contratos de consumo é objeto do segundo capítulo.

1.3.2 A vulnerabilidade da pessoa com deficiência à luz do EPD e o conflito de normas