2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO
2.1.1 A classificação dos direitos fundamentais
Em sede de prelúdio, é fundamental estudar a classificação dos direitos fundamentais com o propósito de verificar em que tipo se enquadram o direito à saúde e o direito à alimentação, direitos elencados como possíveis garantidores do direito à alimentação adequada.
A primeira questão importante sobre os direitos fundamentais é a diferença entre os direitos de defesa(de liberdade) e os direitos sociais(a prestações). No que toca a esse respeito, destaca-se a confirmação dessa classificação por Sarlet48, asseverando que uma classificação dos direitos fundamentais, referente às funções exercidas por eles, deve ser pela distinção entre direitos de defesa e direitos a prestações.
Os direitos de defesa são os direitos fundamentais assegurados a todo cidadão pela não interferência do Poder Público na esfera de sua liberdade individual. Observa-se que o indivíduo dispõe de uma pretensão de abster, de revogar, de anular e de se proteger, inclusive contra terceiros, cabendo ao Estado
46 MARMELSTEIN, 2013. p. 48.
47 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 524.
48 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p.
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agir para garantir seu direito49. Conforme divisão realizada por Alexy50, os direitos de defesa, do cidadão contra o Estado, podem ser separados em três grupos. O primeiro grupo retrata o direito do cidadão de não sofrer ou não ser impedido pelo Estado de realizar as ações legítimas do titular do direito, como por exemplo, a livre escolha da profissão. O segundo grupo refere-se aos direitos de não afetar as características ou as situações do titular do direito, ou seja, a não afetação na esfera privada. Por derradeiro, o terceiro grupo enquadra a proibição do Estado de eliminar direitos ou “posições jurídicas do titular do direito”51.
A título de exemplo de direitos de defesa, Pivetta52 cita o direito fundamental à saúde, segundo o qual o Estado não pode obrigar um indivíduo soro positivo para HIV a realizar o tratamento medicamentoso. Tal procedimento deverá ser decidido pelo cidadão, sendo, então, respeitado o seu direito, caso se negue a realizar o tratamento. O referido autor ainda menciona outro exemplo referente ao direito à saúde que confirma o direito de defesa: nenhum paciente com crença na religião Testemunha de Jeová será obrigado a receber transfusão de sangue caso se manifeste seu desinteresse por tal procedimento.
Fica notório, por conseguinte, que o direito à saúde e o direito à alimentação adequada são também direitos de defesa, conforme constatou-se nas citações anteriores. Assim, o estudo segue com os direitos a prestações, de acordo com a classificação de Robert Alexy e de Ingo Sarlet, para procurar dimensionar o direito à saúde e o direito à alimentação adequada.
Os direitos a prestações são os direitos que obrigam o Estado a criar pressupostos fáticos a fim de concretizar os direitos fundamentais, dispondo ao titular do direito a possibilidade de pretensão a prestações pelo Estado.53
Convém ressaltar que Alexy54 afirma que os direitos os quais os cidadãos possuem em face do Estado - de realização de ações positivas - são divididos em dois grupos: o primeiro é o direito concernente ao mínimo existencial; e o segundo
49 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 3.
50 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 196.
51 p. 303.
52 PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito fundamental à saúde: regime jurídico-constitucional, políticas públicas e controle social. 2013. 270f. Dissertação (Mestrado) - Programa de Pós-Graduação em Direito, Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2013. p. 35.36.
53 MENDES, 2004. p. 6.
54 ALEXY, 2011. p. 201-202.
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refere-se à ação normativa, ou seja, ato de criar normas para que se concretizem tais direitos.
De igual modo, Leivas55 ressalta que os direitos a ações positivas são classificados como “direitos a prestações em sentido amplo que, conforme o autor apresenta, é subdivido em direitos à proteção, direitos à organização e procedimento e direitos prestacionais em sentido estrito ou direitos fundamentais sociais”, destacando que tal classificação também é adotada por Robert Alexy.
Em face disso, os direitos à proteção são direitos contra o Estado no intuito de que ele garanta os direitos fundamentais de ameaças de terceiros, como pode-se citar a garantia de segurança pública do Estado na proteção de que alguém cometa um homicídio, garantindo o direito à vida.56
No que se refere ao direito fundamental à organização e procedimento, afirma-se que são os direitos a uma proteção jurídica efetiva dos direitos fundamentais, usando como ferramenta os procedimentos. Pode-se enumerá-los como direitos ao estabelecimento de determinadas normas procedimentais, como também direitos a uma determinada interpretação de aplicação concreta de normas procedimentais. 57
Em sentido similar, subdividem-se os direitos a prestações em dois subgrupos. O primeiro representa os direitos a prestações em sentido amplo, que são os direitos de proteção e de participação na organização e no procedimento. O segundo trata-se dos direitos a prestações em sentido estrito, quais sejam os direitos a prestações materiais sociais.58
No direito prestacional, deve o serviço público criar condições, mediante políticas públicas, para desempenhar e para assegurar a efetivação dos direitos sociais. Nessa quadra, Clève59 afirma que “cabe ao Estado, precipuamente ao Poder Executivo, desenvolver políticas públicas realizadoras de direitos e criar ou
55 LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 85.
56 Idem.
57 Idem.
58 SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEREDO, Mariana Filchtiner. Algumas considerações sobre o direito fundamental à proteção e promoção da saúde aos 20 anos da Constituição Federal de 1988.
Revista de Direito do Consumidor, n. 67, p. 125-172, 2008. p. 162-167
59 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A eficácia dos direitos fundamentais sociais. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, v. 14, n. 54, p. 28-39. jan./mar. 2006. p. 30.
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aprimorar os serviços públicos voltados a tal finalidade, garantindo, entre outros, a saúde”.
Nesse estudo, Oliveira60 estabelece que a Constituição Federal “não só reconhece o direito à saúde” como também entende que “é um direito fundamental de natureza social prestacional, mas também impõe a prestação do serviço público como um mecanismo para a sua garantia”.Feitas tais considerações, pode-se afirmar que o direito à saúde e o direito à alimentação adequada se enquadram perfeitamente em um direito de segunda geração, sendo direitos sociais de cunho prestacional, devendo ser garantidos e fornecidos pelo Estado.
Outro desdobramento essencial dos direitos fundamentais consiste na diferenciação formal e material dos direitos a ações positivas e dos direitos à omissão. Tais desdobramentos são características da fundamentalidade, entendidos por juristas como Robert Alexy, Canotilho e Ingo Sarlet, que, conforme se pode asseverar: “aponta para a especial dignidade e proteção dos direitos num sentido formal e num sentido material”61.
Inicialmente, a fundamentação formal está ligada ao direito constitucional positivo, haja vista que os direitos fundamentais possuem as características de cláusulas pétreas, dessa forma, possuem limites materiais ao serem pleiteadas mudanças em seu contexto.62
Pode-se confirmar esse fato consoante explicação de Schier63, que sustenta que os direitos fundamentais, dentre eles o direito à saúde e à alimentação, são consideradas cláusulas pétreas, assegurando que elas são destacadas por serem intangíveis até mesmo pelo constituinte derivado. Vê-se no descrito “se são intangíveis pelo poder reformador, mais ainda o são mediante normatividade infraconstitucional (o que não significa que não possam sofrer restrições)”64.
60 OLIVEIRA, Heletícia Leão de. Direito fundamental à saúde, ativismo judicial e os impactos no orçamento público. Curitiba: Juruá, 2015. p. 44.
61 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 78.
62 Idem, 2012. p. 405.
63 SCHIER, Paulo Ricardo. Direito constitucional: anotações nucleares. 8. tir. Curitiba: Juruá, 2008.
64 Idem. p. 158
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Em perspectiva similar, Robert Alexy65 entende que a fundamentalidade formal dos direitos fundamentais resulta de sua posição no topo da estrutura do ordenamento jurídico, vinculando diretamente os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.
De outro ângulo, a fundamentalidade material depende da verificação do conteúdo, permitindo analisar se, contém ou não decisões fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade, atendendo aos interesses da pessoa humana.66