6 AS PRINCIPAIS PROPOSTAS DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA SOBRE ADVOCACIA PÚBLICA
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A renovada supremacia da Constituição vai além do controle de constitucionalidade e da tutela mais eficaz da esfera individual de liberdade.
Com as Constituições democráticas do século XX assume um lugar de destaque outro aspecto, qual seja, o da Constituição como norma diretiva fundamental, que dirige aos poderes públicos e condiciona os particulares de tal maneira que assegura a realização dos valores constitucionais (direitos sociais, direito à educação, à subsistência, ao trabalho). A nova concepção de constitucionalismo une precisamente a ideia de Constituição como norma fundamental de garantia, como noção de Constituição enquanto norma diretiva fundamental.130
Por outro lado, verifica-se que esta abertura democrática possibilitou a participação de várias classes sociais na gestão estatal, alterando o sentido de interesse público, que passou a ser dividido em vários interesses públicos, por vezes opostos e conflitantes. No entanto, todos esses interesses encontram amparo da própria Constituição, que além de representar os anseios das diversas classes sociais, passa a exercer função intermediadora, de mediação social, permitindo a convivência harmônica destas várias classes sociais. Nesse sentido, vale trazer à baila as lições de Érico Andrade:
A Constituição assumiu, então, o papel fundamental de representar as aspirações das várias classes sociais, que agora têm acesso ao poder no âmbito do Estado pluriclasse. Daí a função intermediadora da Constituição, ou seja, de intermediar os valores sociais, permitindo a convivência harmônica, razão pela qual se menciona em doutrina que uma das mais importantes características da Constituição moderna é seu papel “mitigador”.
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A Constituição, como fundamento maior de toda a ordem jurídica, permeia todo o ordenamento e impõe a leitura do sistema jurídico sob a ótica constitucional, implicando eliminação das normas infralegais conflitantes.
Registre-se que a Constituição, diante do pluralismo da sociedade atual, acolhe vários princípios ao mesmo tempo, todos da mesma hierarquia e que devem conviver na mesma sociedade, juridicamente organizada pela via da harmonização, e não por eliminação ou amputação, sendo esse aliás um dos mais importantes papéis da jurisprudência constitucional: harmonizar os princípios, permitindo a convivência entre eles. A convivência de toda essa principiologia exige, por isso, uma constituição mais fluída, que permita maior mobilidade de harmonização, relativizando os princípios.131
Neste Estado pluriclasse há também a propagação vertiginosa da legislação, que traduz os diversos interesses, agindo, por vezes, de forma perversa, vez que banaliza e enfraquece a própria lei. Mas, também por esse viés, a constitucionalização do direito passa a exercer um papel fundamental, eis que permite a harmonização e sistematização normativa, evitando-se a anarquia jurídica, já que toda a legislação deve ser vista sob a ótica constitucional.
130STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica, p.95-99
131ANDRADE, Érico. Mandado de Segurança, p. 222-226.
Desse modo, passa-se de um modelo de Estado fundado na lei para um modelo de Estado fundado na Constituição, em que o texto constitucional exsurge como fonte de normas jurídicas. É dizer, a leitura do direito contemporâneo passa a ser feita da Constituição para a legislação infraconstitucional, e não o contrário. Sobre esse atual cenário, vale trazer as contribuições de Daniel Sarmento:
O que hoje parece uma obviedade, era quase revolucionário numa época em que nossa cultura jurídica e hegemônica não tratava a Constituição como norma, mas como pouco mais que um repositório de promessas grandiloquentes, cuja efetivação dependeria quase sempre da boa vontade do legislador e dos governantes de plantão. Para o constitucionalismo da efetividade, a incidência direta da Constituição, sobre a realidade social, independentemente de qualquer mediação legislativa, contribuiria para tirar do papel as proclamações generosas de direitos contidas na Carta de 88, promovendo justiça, igualdade e liberdade. Se, até então, o discurso da esquerda era de desconstrução da dogmática jurídica, a doutrina da efetividade vai defender a possibilidade de um uso emancipatório da dogmática, tendo como eixo a concretização da Constituição.132
Pois bem. No Brasil houve intensa constitucionalização dos principais ramos do direito, conforme elucida Luis Roberto Barroso:
A idéia de constitucionalização do Direito aqui explorada está associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico. Os valores os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da Constituição passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a constitucionalização repercute sobre a atuação dos três Poderes, inclusive e notadamente nas suas relações com os particulares. Porém, mais original ainda: repercute, também, nas relações entre particulares. Veja-se como este processo, combinado com outras noções tradicionais, interfere com as esferas acima referidas.
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A Carta de 1988, como já consignado, tem a virtude suprema de simbolizar a travessia democrática brasileira e de ter contribuído decisivamente para a consolidação do mais longo período de estabilidade política da história do país. Não é pouco. Mas não se trata, por suposto, da Constituição da nossa maturidade institucional. É a Constituição das nossas circunstâncias. Por vício e por virtude, seu texto final expressa uma heterogênea mistura de interesses legítimos de trabalhadores, classes econômicas e categorias funcionais, cumulados com paternalismos, reservas de mercado e privilégios corporativos. A euforia constituinte – saudável e inevitável após tantos anos de exclusão da sociedade civil – levaram a uma Carta que, mais do que analítica, é prolixa e corporativa. Quanto ao ponto aqui relevante, é bem de ver que todos os principais ramos do direito infraconstitucional tiveram aspectos seus, de maior ou menor relevância, tratados na Constituição. A catalogação dessas previsões vai dos princípios gerais às regras miúdas,
132SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil.
levando o leitor do espanto ao fastio. Assim se passa com o direito administrativo, civil, penal, do trabalho, processual civil e penal, financeiro e orçamentário, tributário, internacional e mais além. Há, igualmente, um título dedicado à ordem econômica, no qual se incluem normas sobre política urbana, agrícola e sistema financeiro. E outro dedicado à ordem social, dividido em numerosos capítulos e seções, que vão da saúde até os índios.133
Nesse contexto, as Procuraturas Constitucionais desenhadas no texto constitucional de 1988 assumem o papel de promover a defesa destas várias classes sociais e dos diversos interesses públicos envolvidos. Em caso de conflito, podem atuar como partes adversas, cada uma na defesa de um interesse público específico (interesses difusos x interesses da administração do Estado x interesses de hipossuficientes), sendo que a prevalência do interesse público somente pode ser alcançada a partir da análise do caso concreto.
Desta forma, é importante que haja um regramento constitucional consistente que regulamente em caráter nacional estas Procuraturas Constitucionais, justamente para se evitar que a efetivação dos direitos públicos por elas tutelados fiquem a mercê da boa vontade do legislador local ou de governantes de plantão.
Tal regramento foi conferido ao Ministério Público, pelo constituinte originário, e também à Defensoria Pública, após o aprimoramento de seu desenho constitucional pelo constituinte derivado (Emenda Constitucional 45/2004 e Emenda Constitucional 74/2013).
Entretanto, em relação à Advocacia Pública o que se vê é a propagação vertiginosa de legislações locais, cada qual dispondo de direitos e deveres diversos, que por vezes mutilam o exercício escorreito da atividade constitucional outorgada à instituição. Não é a toa que foram editadas diversas súmulas da Ordem dos Advogados do Brasil em defesa das prerrogativas da Advocacia Pública. Não é a toa que há várias ações judiciais em que se discute usurpação de atribuições da Advocacia Pública e vulneração de prerrogativas de seus membros. Não é a toa que está em discussão proposta de súmula vinculante no Supremo Tribunal Federal acerca da competência constitucional da Advocacia Pública. Assim, é evidente que a situação atual justifica o aperfeiçoamento da estrutura constitucional da Advocacia Pública, permitindo uma harmonização e sistematização normativa, de modo que a instituição possa exercer plenamente os desígnios constitucionais a ela cometidos. Para tanto, estão em discussão, no Congresso Nacional, algumas Propostas de Emendas Constitucionais, dentre as quais destacamos a PEC 82/2007, a PEC 445/2009 e a PEC 17/2012, que serão analisadas a seguir.
133BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito, p. 111-120.