A Crise do Poder Judiciário e o Protagonismo Institucional

minados" interesses ou aprovada numa ocasião longínqua, muito dis- tante da atualidade. Para o sistema o bom Juiz é o que crê na existên- cia e professa a todo custo sua "neutralidade" política, que não dura mais que o tempo que se gasta para pronunciá-la. Quem se diz politi- camente neutro (nível do aparente do aparente) está, no mínimo (nível do oculto do aparente), engajado com esse modelo de política. Dito de outra maneira: não existe Juiz politicamente neutro. Sua função é polí- tica por natureza. A Jurisdição é expressão de decisões políticas. A questão, no fundo, será: Jurisdição consoante o status quo ou Jurisdi- ção crítica.⁹²

Gomes ressalta, também, a existência do “Juiz politicamente engajado com o modelo ‘autoritário’ de Estado” que se exercita na “ sub-legalidade” e destaca que:

o ativismo judicial-policialesco representa tudo que existe de mais a- bominável no Estado Constitucional de Direito. O magistrado que dá seu aval à tortura, para além do desserviço que presta para a "cultura dos direitos fundamentais" e para o progresso da humanidade, ostenta engajamento aético. Perdeu a sensibilidade, o humanismo e o equilí- brio que sua função exige.⁹³

Como exemplos desta magistratura, em nível internacional, “os soldados toga- dos do Fuhrer” e a atuação da maioria dos magistrados durante o regime militar no Brasil citados por Barros.⁹⁴

Tanto o modelo “legalista-positivista”, como o modelo “autoritário” estão defi- nitivamente ultrapassados, criaram um distanciamento da Sociedade, que está cada vez mais conflitiva, complexa e ativa, causando, assim, a “Crise de legitimidade”⁹⁵ do Ju- iz.

Outra questão, que aprofundou a Crise do Poder Judiciário, foi o fato desse po- der ter de incorporar um “protagonismo institucional”, hoje necessário ao Estado Democrático de Direito, os juízes, atores dessa função, não estavam preparados:

De acordo com Vianna:

o protagonismo do judiciário, assim, é menos o resultado desejado por esse poder, e mais um efeito inesperado da transição para a democra- cia, sob a circunstância geral- e não apenas brasileira- de uma reestru- turação das relações entre o Estado e a Sociedade, em conseqüência das grandes transformações produzidas por mais um surto de moder- nização do capitalismo.⁹⁶

Acrescenta-se, da própria globalização, da figura emergente do mercado a se contrapor, como mão invisível, a figura do próprio Estado, assim:

quanto mais vaga é a lei, e mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo se torna também o espaço deixado à discricionariedade nas decisões judiciárias. Esta, é, portanto, a poderosa causa da acentu- ação que, em nossa época, teve o ativismo, o dinamismo e, enfim, a criatividade dos juízes.⁹⁷

É inegável que o constitucionalismo contemporâneo proporcionou um aumento do exercício da Jurisdição sobre a atuação, relativamente aos demais poderes, trazendo, na visão dos doutrinadores, a invasão da política pelo direito a que já teria ocorrido à invasão do Direito pela política, com a passagem do Estado de direito ao welfare sta- te.⁹⁸

Da mesma forma, com a incorporação dos ideais de justiça pelo constituciona- lismo contemporâneo, com a positivação dos direitos fundamentais, o Poder Judiciário passou a ser o “intérprete institucional”, havendo uma legitimação da “desneutraliza- ção” da função do Judiciário, pois perante os direitos sociais ou sua infringência, o Juiz

96VIANNA, Luiz Wernneck et. al. Corpo e Alma da Magistratura Brasileira. 3º ed., Rio de Janeiro: Revan, 1997,,p. 12.

97CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Trad. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Reimpressão 1999, Porto Alegre : Sérgio Antonio Fabris Editor, p.42

98 VIANNA, Luiz Wernneck , et. al. Corpo e Alma da Magistratura Brasileira. 3º ed., Rio de Janeiro: Revan, 1997, p.30

não poderá se limitar a estabelecer o “certo” e o “errado” baseado na lei, mas poderá examinar se o exercício arbitrário do poder de legislar leva a concretizar os resulta- dos objetivados, o que implica numa responsabilidade finalística (...) que de certa forma, o repolitiza.⁹⁹

Como os magistrados não incorporaram, ainda, tal incumbência, nem se consci- entizaram do papel que devem exercer na atualidade, essa situação leva a uma Crise desse Poder, pois a tradicional missão de proteção e de repressão não é mais suficiente.

Apostolova lembra que, dentro da concepção da teoria da separação dos pode- res, onde o Judiciário deveria orientar sua atuação no princípio da legalidade, que transformava a aplicação do direito em subsunção racional-formal dos fatos às nor- mas, desvinculadas de referências éticas e políticas ¹⁰⁰, e o funcionamento do Judiciá- rio era “retroativo e retrospectivo”, centrado na “litigiosidade interindividual” e ali- mentado pelo liberalismo, o culto da segurança jurídica, no sentido atuação automática e repetida.

Sustenta, ainda, que a função do poder Judiciário, no correr do século XIX, era, fundamentalmente, legitimar a atuação do legislador “ que possuía um lugar de desta- que político no contexto da distribuição dos poderes constitucionais” ¹⁰¹

Apostolova afirma que, desde o final do século XIX, face as transformações de natureza política, econômica e cultural, iniciou-se modificação no “significado sócio- político das funções dos magistrados” ¹⁰², que foram acentuadas após a segunda guer- ra, com o chamado estado-providência e, no século XX, o modelo liberal no qual se embasava o exercício da magistratura, entrou definitivamente em crise, determinando

99VIANNA, Luiz Wernneck , et. al. Corpo e Alma da Magistratura Brasileira. 3º ed., Rio de Janeiro: Revan, 1997, p.26

100 APOSTOLOVA, Bistra Stefanova. Poder Judiciário: Do Contemporâneo ao Contemporâneo. Porto Ale- gre: Sérgio Fabris Editor.1998, p.178.

101 APOSTOLOVA, Bistra Stefanova. Poder Judiciário: Do Contemporâneo ao Contemporâneo. Porto Ale- gre: Sérgio Fabris Editor.1998, p.179.

102 APOSTOLOVA, Bistra Stefanova. Poder Judiciário: Do Contemporâneo ao Contemporâneo. Porto Ale- gre: Sérgio Fabris Editor.1998, p.179.

a erosão da legitimação clássica de atuação dos juízes ¹⁰³, culminando com a positi- vação, na Constituição dos Direitos sociais, formulados mais na perspetiva de grupos e comunidades do que ao indivíduo.

Como bem salientou Teixeira:

como se vê, o Judiciário, que neste país felizmente é qualificado como Poder nas Constituições, não obstante tantas restrições e dificuldades de ordem prática e política, e que muito aquém está das expectativas da sociedade mundial contemporânea, como, aliás, sempre esteve, deve impor-se como verdadeiro Poder, não através de mera retórica, mas de um processo revolucionário do seu modelo histórico tradicional, hermético e arcaico, a realizar uma profunda mudança em sua estrutura e em sua dinâmica, com planejamento científico e vontade política, transformação essa a ter, como um dos seus pontos fundamentais, a adequada seleção, formação e aperfeiçoamento daquele a quem a lei entrega a bela e árdua missão de julgar. Só assim teremos o Judiciário que a sociedade está a reivindicar e que todos desejamos: eficiente, ágil, confiável, afirmativo, sensível às transformações sociais e aos sonhos de felicidade da alma humana.¹⁰⁴

Cappeletti, ao tratar da Crise do Poder Judiciário, faz uma análise da nova fun- ção jurisdicional e da falta de adaptação dos operadores jurídicos a essa nova realidade que é:

fenômeno do nascimento e expansão na Europa, de nova função juris- dicional, consistente no controle do próprio legislador(...) assistir-se-á então o emergir do judiciário como um ‘terceiro gigante’ na coreogra- fia do Estado contemporâneo(...)Todos os juízes e não apenas alguns deles, tornaram-se, dessa maneira, os controladores não só da ativida- de (civil e penal) dos cidadãos, como também dos ‘poderes políticos’, nada obstante o enorme crescimento destes no Estado contemporâneo, e, talvez justamente em virtude desse crescimento. (...)

A mentalidade desses juízes estava demasiada e profundamente domi- nada pelas tarefas tradicionais da justiça civil e penal, para que pudes- se se adaptar, com rapidez suficiente, a postura diversa, que parece ne-

103 APOSTOLOVA, Bistra Stefanova. Poder Judiciário: Do Contemporâneo ao Contemporâneo. Porto Ale- gre: Sérgio Fabris Editor.1998, p.180.

104TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A formação do juiz Contemporâneo. Disponível em <

www.cjf.gov.br/revista/numero4/artigo12.htm> acesso em Maio/2004.

cessária para a Interpretação de leis promocionais e programáticas, o- rientadas para o futuro.¹⁰⁵

Da mesma forma, Vianna sustenta que:

o que se designa então como Crise do Poder Judiciário nada mais é do que a sua súbita adaptação à feição contemporânea da Sociedade, sem estar equiparado material, conceitual e doutrinariamente para dar conta da carga de novos problemas que a Sociedade passou a lhe apresen- tar.¹⁰⁶

Assim, é possível dizer que o Juiz contemporâneo é um operador jurídico cerca- do de pretensões sociais que não foram satisfeitas pelo Executivo, ainda que esse, não deseja se submeter a um comando judicial para cumpri-las.¹⁰⁷

Paralelamente, a Constituição da República Federativa do Brasil, enquanto “Carta Cidadã ”, trouxe muita expectativa popular com o despertar para o exercício da cidadania e a garantia de direitos, como se o “respirar democrático” fosse sobrepujar a estrutura funcional do Estado Brasileiro.

Reflexão fundamental acerca do tema é elaborada por Vianna, ao sustentar que:

tem-se, então, uma contradição vivida no âmago de um poder que não foi obrigado a reconstruir sua identidade nos difíceis trâmites da transição e que, inesperadamente, se vê alçado a posição estratégica de árbitro efetivo entre os outros dois poderes e responsável, em um certo sentido, pela inscrição na esfera pública dos novos atores sociais trazidos pelo Processo de democratização. Nesse contexto - que também atua uma recente mudança no quadro mental do brasileiro, deslocando a primazia do Estado em favor das práticas societárias - a cultura jurídica, entre nós, tende a conhecer mutações substanciais no seu marco tradicionalmente positivista e a incorporar a dimensão da justiça. Assim, democratizar o judiciário passa a dizer respeito, sobretudo, a sua aproximação com a vida social, criando-se uma malha institucional que

105CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Trad. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Reimpressão 1999, Porto Alegre : Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 49

106VIANNA, Luiz Wernneck , et. al. Corpo e Alma da Magistratura Brasileira. 3º ed., Rio de Janeiro: Revan, 1997,,p. 12

107PRADO, Lídia Reis de Almeida. O Juiz e a emocão. Aspectos da lógica da decisão judicial. Campinas:

Milennium, 2OO3.p.89.

capilarmente se credencie a amparar o mundo do direito e da liberdade, inclusive os pequenos interesses até então desamparados.¹⁰⁸

Esse problema aprofundou o enfraquecimento da relação entre o Poder Judiciário e a Sociedade, que vislumbrou, no Poder Judiciário, a sua salvação para os problemas sociais, que acabou por se transformar em descrédito.