Num país em desenvolvimento como o Brasil, a expressão “eficiência” é quase um mantra divino proclamado em toda à sociedade como um objetivo constante na atuação do homem público a ponto de ter sido erigido como princípio da Administração Pública pela Emenda 19, que o incluiu no artigo 37, “caput” da Carta Magna.98
Curiosamente, passa desapercebido pela doutrina tradicional que esse conceito, que é uma norma em aberto, ou seja, não encerra um conteúdo jurídico preestabelecido e que necessita de uma delimitação dogmática, deveria obrigatoriamente passar também pelo crivo da Análise Econômica do Direito, que
96 SALAMA, Bruno Meyerhof (Org.). op. cit. p. 26.
97 Sobre a Teoria da Escolha Racional e AED comportamenta Giko Jr. diz que “a investigação das circunstâncias em que o indivíduo diverge do comportamento racional é uma das áreas mais interessantes da fronteira do conhecimento econômico, uma mistura de economia, psicologia e neurologia chamada de neuroeconomia. Quando incluímos o direito nessa grande salada de saberes, temos a Análise Econômica do Direito Comportamental, cuja bibliografia vem incorporando os insights providos por essas descobertas e vem crescendo dia a dia. Certamente esta é uma das área que mais promete contribuir para o desenvolvimento do direito, principalmente em contextos nos quais o elemento volitivo é relevante, desde contratos até defesa do consumidor.” (GIKO JUNIOR, Ivo. In:
TIMM, Luciano Benetti (Org.). op. cit. p. 27.).
98 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” (BARBOSA SOBRINHO, Osório Silva. A Constituição Federal vista pelo STF. 3. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 427.).
elegeu a eficiência como um dos seus fundamentos, razão pela qual há vasta preocupação com seus amplos aspectos.99
Essa ausência de paradigmas claros é tão grande que há constante confusão entre o que seja efetividade100 e eficiência (e até com seu sinômimo eficácia), havendo verdadeiro imbróglio e utilizações indevidas ou exageradas inclusive pelo Supremo Tribunal Federal.
Num caso em que se analisou a ordem expedida pelo Conselho Nacional de Justiça para que os juízes fossem obrigados a se cadastrar no sistema de “penhora on line”, conhecido como “BacenJud”, a relatora ora se apoiou na ideia de efetividade das decisões, ora no princípio da eficiência, lembrando que competia ao citado órgão zelar pela eficiência (CF art. 103-B, § 4º inc. I e II, da Constituição da República e repetido no art. 4º, inc. I e II, do Regimento Interno do citado órgão).101
99 Mendes, apesar de elogiar, chega ao ponto de dizer que a inclusão do princípio da eficiência incorreu em uma obviedade caracterizando-o como “a busca pela obtenção de resultados melhores, visando ao atendimento não apenas da necessidade de controle dos processos pelos quais atua a Administração mas também da elaboração de mecanismos de controle dos resultados obtidos.”
(MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed.
rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 866-867.).
100 Segundo Dicionário Aurélio, o substantivo feminino “efetividade” vem a ser: “1.Qualidade de efetivo.
2.Atividade real; resultado verdadeiro: a efetividade de um serviço, de um tratamento. 3.Realidade, existência.”. E o adjetivo “efetivo”: “1.Que se manifesta por um efeito real; positivo:
negócio efetivo; promessa efetiva.2.Permanente,estável, fixo:funcionário efetivo.3.Que merece confiança; seguro, firme: caráter efetivo; prova efetiva. ~ V. abertura —a e temperatura —a.”.
101 O citado julgamento foi assim ementado: “CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATRIBUIÇÕES. ART. 103-B DA CF. EXPEDIÇÃO DE ATOS REGULAMENTARES. DETERMINAÇÃO AOS MAGISTRADOS DE PRÉVIO CADASTRAMENTO NO SISTEMA “BACENJUD”. COMANDO ABSTRATO. CONSTITUCIONALIDADE. PRESERVAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIBERDADE DE CONVICÇÃO E DA PERSUASÃO RACIONAL. SEGURANÇA DENEGADA.
I - O art. 103-B da Constituição da República, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45/2004, dispõe que o Conselho Nacional de Justiça é órgão com atribuições exclusivamente administrativas e correicionais, ainda que, estruturalmente, integre o Poder Judiciário.
II - No exercício de suas atribuições administrativas, encontra-se o poder de “expedir atos regulamentares”. Esses, por sua vez, são atos de comando abstrato que dirigem aos seus destinatários comandos e obrigações, desde que inseridos na esfera de competência do órgão.
III - O Conselho Nacional de Justiça pode, no lídimo exercício de suas funções, regulamentar condutas e impor a toda magistratura nacional o cumprimento de obrigações de essência puramente administrativa.
O canto da sereia em favor da utilização do BACENJUD é tão evidente que a retórica de que o sistema é “eficiente” e conduz a “agilidade e efetividade” é extremamente falacioso em todos os contextos.
Primeiro, a irresignação da maioria dos juízes se dá porque nada, absolutamente nada explica que o sistema possa obrigar um juiz a inserir dados com senha pessoal, uma vez que isso poderia ser feito facilmente pelo Escrivão/Chefe de Cartório (Justiça Estadual) ou Diretor de Secretaria (Justiça Federal) após despacho no processo judicial. O sistema é lento, burocratizado e toma um tempo enorme com preenchimento de dados que deveria ser utilizado com atividades judiciais que não podem ser terceirizadas, ao contrário da penhora on line.
E o vezo de fundamentar decisões em “eficiência”e “efetividade” sem a menor demonstração de dados científicos nem regras delimitadas para chegar a essas conclusões conduz, mesmo no caso acima citado, a visões míopes e distorcidas sobre a realidade forense, como se pode constatar nos quadros abaixo, que bem
IV - A determinação aos magistrados de inscrição em cadastros ou sítios eletrônicos, com finalidades estatística, fiscalizatória ou, então, de viabilizar a materialização de ato processual insere-se perfeitamente nessa competência regulamentar.
V - Inexistência de violação à convicção dos magistrados, que remanescem absolutamente livres para determinar ou não a penhora de bens, decidir se essa penhora recairá sobre este ou aquele bem e, até mesmo, deliberar se a penhora de numerário se dará ou não por meio da ferramenta denominada
“BACEN JUD”.
VI - A necessidade de prévio cadastramento é medida puramente administrativa que tem, justamente, o intuito de permitir ao Poder Judiciário as necessárias agilidade e efetividade na prática de ato processual, evitando, com isso, possível frustração dos objetivos pretendidos, dado que o tempo, no processo executivo, corre em desfavor do credor.
VII - A “penhora on line” é instituto jurídico, enquanto “BACEN JUD” é mera ferramenta tendente a operacionalizá-la ou materializá-la, através da determinação de constrição incidente sobre dinheiro existente em conta-corrente bancária ou aplicação financeira em nome do devedor, tendente à satisfação da obrigação.
VIII - Ato administrativo que não exorbita, mas, ao contrário, insere-se nas funções que constitucionalmente foram atribuídas ao CNJ.
IX - Segurança denegada.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n. 27.621 / DF, Rela. Min. Cármen Lúcia, Impete. Roberto Wanderley Nogueira. Impdo. Conselho Nacional de Justiça, j. 07/12/2011, pub. DJE 11/05/2012. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1983588>. Acesso em: 1 jun.
2012.).
demonstram, com dados reais colhidos numa vara bancária e seus relatórios extraídos do próprio sistema BACENJUD, a completa “ineficiência”102 da penhora on line.
Convém salientar que esta vara judicial é especializada em matéria bancária, e que a parte credora, em todos os casos apontados, são instituições financeiras, ou seja, a concessão de crédito se dá de forma mais cautelosa do que em negócios entre particulares ou, mais ainda, na busca de crédito em ações de outras naturezas tipicamente civis (v.g. responsabilidade civil, cobrança de aluguéis, etc.).
O primeiro quadro demonstra os bloqueios efetuados na 1ª Vara Bancária de Joinville/SC, no período de fevereiro a maio de 2012, e sua inexpressiva utilidade diante do elevado número de desbloqueios realizados.103
Importante destacar que os bloqueios dizem respeito tanto a valores ínfimos que foram atingidos pela medida (o que se pode ter uma ideia melhor no 2º quadro), como especialmente por terem atingido valores impenhoráveis (na maioria dos casos salários e uma parte menor de conta-poupança).
Parâmetros informados Tipo de
relatório
Quantidade de bloqueios, desbloqueios e transferências efetivados
Unidade
jurídica Vara/juízo
Visão Temporal Período Fevereiro/2012 a maio/2012
Tipo de justiça Estadual Tribunal TRIB DE JUSTIÇA SANTA CATARINA
Vara/juízo 6934 – Joinville – 1a Vara de Direito Bancário
102 Ineficiência aqui no sentido de resultado obtido, que no caso vem a ser a penhora de valores que serviriam para pagar boa parte do crédito excutido ou a sua totalidade.
103 Importante salientar que foram colhidos dados de janeiro a maio para tentar captar eventuais operações que pudessem ainda estar em trâmite, uma vez que efetivamente as ordens de bloqueio foram feitas apenas nos meses de fevereiro e março de 2012 (meses que aparecem em destaque nos relatórios).
Dados do relatório
Quantidade de registros efetivados no mês/ano Quantidade de bloqueios pendentes de providência acumulada até o mês/ano Bloqueios Desbloqueios Transferências
fevereiro/
2012 1 0 0 11
março/
2012 185 115 53 28
Total 186 115 53 -
No segundo quadro se pode observar a quantia expressiva de processos que não tiveram nenhum valor apreendido (58.4%), e, principalmente, de valores irrisórios (até cem reais: 20.64%) ou sem expressão diante dos valores excutidos nas ações (até mil reais: 11.2%).
Parâmetros informados Tipo de
relatório Efetividade dos bloqueios Unidade
jurídica Vara/juízo Período Fevereiro/2012 a maio/2012 Tipo de justiça Estadual Tribunal TRIB DE JUSTIÇA SANTA
CATARINA Vara/juízo 6934 – Joinville – 1a Vara de Direito Bancário
Dados do relatório Quantidade
de réus/
Executados Sem valor bloqueado
Quantidade de réus/executados com valor parcial bloqueado
Quantidade de réus/
Executados com valor integral bloqueado menor ou
igual a 100,00 reais
entre 100,01 e 1.000,00 reais
entre 1.000,01 e 10.000,00 reais
Maior ou igual a 10.000,01 reais
Fevereiro/2 012
16 45.71%
12 34.28%
2 5.71%
4 11.42%
0 0.0%
1 2.85%
Março/
2012
182 59.86%
58 19.07%
36 11.84%
24 7.89%
0 0.0%
4 1.31%
Total 198 58.4%
70 20.64%
38 11.2%
28 8.25%
0 0.0%
5 1.47%
Este exemplo prático serve para chamar a atenção e comprovar a facilidade de distorção e amplitude do conceito de eficiência e sobre a real importância de estabelecer limites teóricos claros.
E nem se diga que essas distorções ideológicas são provindas apenas do Poder Judiciário, uma vez que também é farta na doutrina a utilização da “eficiência”
como sinônimo heróico e motivador até mesmo de cega observância aos precedentes pretorianos dos Tribunais Superiores como forma de boa racionalização do sistema judicial e sua legitimação constitucional.104
Em termos leigos, “eficiência” tem a ver com a ação que observa melhor a relação entre os meios empregados e o fim que se quer atingir; porém, do ponto de vista econômico, “eficiência” expressa o próprio fim a ser atingido, a maximização da riqueza ou do bem-estar que envolve a melhor utilização do recurso disponível ou, em sentido inverso, o menor desperdício possível.
Vem dessa ideia dos juseconomistas que o sentido da eficiência tem relação com o da justiça porque num mundo de recursos escassos nada é mais injusto do que
104 Outra leitura não se pode extrair do entendimento de Marinoni quando sustenta que “o Poder Judiciário apresenta um déficit de democracia. Isso quer dizer que não se pode admitir um sistema judicial com volume de trabalho desproporcional e destituído de racionalidade, na medida em que a falta de otimização do sistema gera ineficiência, exatamente o que se deve evitar para se ter um processo marcado pelo valor da democracia. (...). Nessa perspectiva, o respeito aos precedentes constitui elemento garantidor da eficiência e da legitimidade democrática do Poder Judiciário.”
(MARINONI. Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 189-190.).
o desperdício realizado através de política públicas que não observam o custo-benefício desejável para toda a sociedade.105
Coelho discorre claramente sobre a substituição do conceito de justiça pelo conceito neoclássico de eficiência:
Para conseguir disseminar a Análise Econômica do Direito em meio jurídico, Posner teve que abordar explicitamente o assunto inevitável sobre qual o motivo e quais as vantagens de se avançar nesse tipo de análise. Posner defendeu, então, que a principal, senão única, função do jurista deveria ser a de garantir que a alocação de direitos entre as partes se desse de maneira eficiente e, partindo daí, concluindo que apenas o estudo interdisciplinar de Economia e Direito capacitaria os juristas para o exercício dessa atividade.
Daí o surgimento da básica, mas importante, questão sobre qual seria o sentido de eficiência. A definição desse conceito passa a ocupar o centro das discussões de juristas e economistas dedicados ao estudo da Análise Econômica do Direito, sendo que as conclusões alcançadas por ambos apontam, em sua maioria, para uma conceituação neoclássica de eficiência econômica.106
Sem descuidar de um viés crítico, Friedman não deixa de reconhecer que há uma supreendente correspondência entre justiça e eficiência, e o que se costuma chamar de princípios de justiça podem ser regras de ouro para produzir um resultado eficiente, mesmo que de alguma forma internalizadas. Agora, se isso realmente é justiça, cada deve definir por si mesmo, ou seja, exprimindo seus valores através de suas ações uma vez que
105Quando se posiciona sobre eficiência e justiça, Giko Jr diz que “a AED pode contribuir para (a) a identificação do que é injusto – toda regra que gera desperdício (é ineficiente) é injusta – e (b) é impossível qualquer exercício de ponderação se quem o estiver realizando não souber o que está efetivamente em cada lado da balança, isto é, sem a compreensão das consequências reais dessa ou daquela regra. A juseconomia nos auxilia a descobrir o que realmente obteremos com uma dada política pública (prognose) e o que estamos abrindo mão para alcançar aquele resultado (custo de oportunidade).” (GIKO JUNIOR, Ivo. In: TIMM, Luciano Benetti (Org.). op. cit. p. 28.).
106 COELHO, Cristiane de Oliveira. O Caráter Científico da Análise Econômica do Direito: Uma explicação de sua influência como doutrina jurídica. Disponível em:
<http://bdtd.bce.unb.br/tedesimplificado/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=4629>. Acesso em: 27 set. 2009.
As long as the statue of justice remains firmly attached to her pedestal instead of stepping down and taking charge, people's actions are the only tools available for moving the world. That leaves us with the problem of finding a "someone else" who both knows my interest better than I do and can be trusted to pursue it.107
O conceito de eficiência da microeconomia neoclássica deriva do modelo de Pareto, relacionado ao economista italiano Vilfredo Pareto, para quem a eficiência é um ponto de equilíbrio em que os recursos são alocados de modo que ninguém melhorará sem que alguém piore. O “Ótimo de Pareto” ou “Pareto-eficiente” é a situação em que tanto a oferta como a necessidade de determinado bem são atendidos plenamente.
Rodrigues salienta que o “Ótimo de Pareto” ou “Pareto-eficiente” não necessariamente induz a uma situação justa, boa ou correta, apresentando o exemplo de duas pessoas famintas que devam dividir entre si dois quilos de arroz e apenas uma fica com toda comida, resultando, teoricamente, num “Ótimo de Pareto”. Nesse caso, a grande maioria das pessoas diria que isso não é uma solução justa. Agora, para chamar a atenção para a relatividade de valores dessas situações e como é subjetiva a utilidade que cada pessoa retira das situações em comento, ele contrapõe o próprio exemplo colocando que é óbvia a solução acima, ou seja, que cada um fique com um quilo; porém, convida a imaginar se uma delas tem em casa quinze filhos para alimentar e a outra vive sozinha.108
Nos dois casos fica evidente que o “Ótimo de Pareto” conduz à eficiência na dimensão das utilidades dos indivíduos, sem maiores considerações às distribuições relativas dessas utilidades.
107 FRIEDMAN, David D. Law’s order: what economics has to do with law and why it matters. New Jersey: Princeton University Press, 2000. p. 23. Numa tradução livre: “Desde que a estátua da justiça permaneça firmemente fixada ao seu pedestal em vez de descer e assumir o controle, as ações das pessoas são as únicas ferramentas disponíveis para mover o mundo. Isso nos deixa com o problema de achar uma ‘outra pessoa’ que saiba de ambos os meus interesses melhor que eu mesmo, e que possa ser confiável para realiza-lo.”
108 RODRIGUES, Vasco. op. cit. p. 27.
Diante das desvantagens do “Ótimo de Pareto”, Posner advoga de modo mais evidente a concepção de eficiência de “Kaldor-Hicks”, conhecida também como
“Princípio da Compensação”, segundo o qual uma mudança de estado que favoreça alguns em prejuízo de outros pode ser aceita, desde que os benefícios excedam os prejuízos e os beneficiados possam potencialmente compensar os prejudicados, ainda que efetivamente não venham a fazê-lo.
Inegável que Posner interpreta o critério de “Kaldor-Hicks” de acordo com os padrões de maximização de riqueza e não de maximização de utilidade (critério do
“Ótimo de Pareto”),
pois, numa situação mais eficiente, alguns estarão em posição melhor sem necessariamente piorar a situação individual de alguém. No limite, os ganhos potenciais (destinados a compensação) farão com que toda a sociedade possa atingir um ponto de equilíbrio ótimo. A possibilidade de haver transferências compensatórias significa, por outro lado, que há mais flexibilidade em ser eficiente no segundo conceito do que no primeiro – um ótimo de Kaldor-Hicks é também de Pareto, mas a recíproca não é verdadeira.109
Para Posner a relação entre riqueza e utilidade tem vínculos claros, uma vez que segundo ele “a felicidade é um dos principais bens a que a maximização da riqueza conduz”110. Todavia, defendendo-se de uma das várias críticas de Dworkin, em especial daquela de que a maximização de riqueza parece incapaz de gerar mais atividades que conduzam ao bem-estar alheio que outras estruturas econômicas e políticas mais concessivas, diz claramente:
Mas eu não afirmo que a maximização da riqueza viria a maximizar as transferências (ou a proteção aos direitos, ou a felicidade), mas apenas que nos traria alguma dessas coisas. Dworkin acredita que obteríamos essas três coisas em maior quantidade se nos voltássemos diretamente para elas.
Como não existe, entretanto, moeda com a qual se possa comparar felicidade, cooperação e respeito aos direitos, é difícil saber como jogar com
109 PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2005. p. 121.
110 POSNER, Richard A. op. cit. 2010a. p. 130.
esses três fatores na elaboração de um sistema social. E a maximização da riqueza faz, automaticamente, as concessões mútuas entre eles. Se existe uma abordagem melhor, esta não é evidente e Dworkin não a descreve.111 Em linhas gerais, um dos maiores argumentos dos defensores da Análise Econômica do Direito em relação às inúmeras críticas sofridas é que a aplicação da eficiência (através dos critérios de Pareto ou Kaldor-Hicks) deve ter sempre como norte a ética112 e a verificação empírica do bem-estar dos envolvidos e, como diz Salama, o ponto central
não é saber se a eficiência pode ser igualada à justiça; ela não pode. A questão é pensar como a busca da justiça pode se beneficiar do exame de prós e contras, dos custos e benefícios. A contribuição de Posner, quando bem compreendida e posta em perspectiva, é um capítulo importante deste debate.113