“periféricos” como norteadores da unidade e da coerência do sistema, voltados à aceitação social das decisões.
Na Alemanha, a tradição da civil law também traçou caminhos peculiares, e que indicaram grande aspecto de evolução em relação à hermenêutica e à própria atividade decisória em si.
Indicada pela doutrina comumente como uma das vertentes do positivismo jurídico e uma das Escolas da Teoria do Direito182, a jurisprudência dos interesses (ou jurisprudência dos conceitos) se formou ao longo do século XIX, como resultado de uma Alemanha fragmentada e sem a crença na prevalência de um direito posto pela inexistência, até a segunda metade daquele século, de um Estado-nação183. Como reação ao direito natural e consequência dessa mentalidade, a sistematização do direito como corolário do historicismo jurídico traduziu-se, principalmente184, por meio da doutrina de Friedrich Karl von Savigny e de Georg Friedrich Putcha, na ideia de sistema como eixo central do direito e elemento de grande relevância para a sua aplicação185, e na crença de que as leis são resultado, em verdade, de um fenômeno histórico (Rechtsgeschichte)186.
Diferentemente do que ocorreu com a França, em que se buscou a codificação e a organização do direito como meio de acesso a todos – muito embora, na prática, fossem necessários estudiosos para a sua compreensão -, o desenvolvimento da jurisprudência dos interesses na Alemanha foi marcado por forte cientificidade, com aprofundamento de estudos com base não só nos elementos históricos, mas com bastante carga filosófica e argumentativa.187
182 Cf. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 2017, p.
93.
183 HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: Síntese de um Milénio. Mem Martins: Europa- America, 2003.
184 Não se olvida que a jurisprudência dos interesses também foi permeada pelo pensamento de Hegel e Shelling, em que se considerava a filosofia idealista alemã e o critério da racionalidade como garantias da verdade científica. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego, revisão de Ana de Freitas, 3. ed, Lisboa: Fundação Calouste Gulben Kian, 1991, p. 16. Contudo, a concepção de Savigny e Putcha será o centro deste subtítulo, por entender-se que os métodos construídos pelos juristas para a interpretação do direito possuem ralação direta com o desenvolvimento da teoria dos precedentes conexa à realidade brasileira, como se explicará.
185 Cf. WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. 3. ed. Trad. portuguesa de A. M. Botelho Hespana. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 397. LARENZ, Karl. Metodologia de la Ciencia del Derecho. Tradução de Marcelino Rodríguez Molinero. Barcelona: Ariel, 1994.
186 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 2017, p. 53.
187 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego, revisão de Ana de Freitas, 3. ed,
Sob tal prisma, Larenz explica que Savigny usa o termo “filosófico” em suas lições como sinônimo de sistemático188, citando trecho de uma das obras do jurista alemão, em que avalia que “todo o sistema conduz à filosofia”, e que “a exposição de um simples sistema histórico conduz a uma unidade, a um ideal, em que aquela se baseia - e isto é filosofia”189.
Assim sendo, observa-se que, muito embora sob a pecha de contraponto ao jusnaturalismo e ciências afins (contraposição à concepção de um Direito universal, abstrato e assentado na razão, consubstanciado no Direito Natural – Naturrecht - e no Iluminismo alemão - Aufklärung190), a Escola hermenêutica que se formou na Alemanha reconheceu que é característica da ciência do Direito a orientação por princípios, no sentido de uma unidade imanente que lhe é pressuposto, orientação que, segundo Savigny, é comum também à filosofia191. Segundo tal perspectiva, o direito dos juristas teria se originado a partir da identificação dos princípios fundamentais do direito e de suas consequência, a partir do que seriam produzidas novas normas por meio da “elaboração do conteúdo latente do direito positivo”192, estabelecendo-se o que Alexy193 indica como a communis opinio doctorum, ou a produção do direito com base na opinião comum - o scholary law, segundo Savigny-, corporificada por meio da sistematização e do estudo.
A ideia de que o direito deveria expressar o espírito popular alemão (Volksgeist) traduzia a necessidade da recuperação de um nacionalismo que serviria, mais uma vez, para promover a interseção entre o direito e a política, a partir de um Estado que buscava o fortalecimento e a unidade194. Unidade tal que, por meio da ideia sistemática do direito, promoveu a ideia de que a ciência jurídica, calcada na história, somente tem sentido se correlacionada com a prática, e, identidade com a necessidade social que impulsiona a formação do precedente.
Lisboa: Fundação Calouste Gulben Kian, 1991, p. 10.
188 LARENZ, loc. cit.
189 SAVIGNY, F. C. Curso de Inverno, 1802-1803, do original WESENBERG, 1951, apud LARENZ, Ibidem, p. 10.
190 BEISER, Frederick C. The German Historicist Tradition. Oxford: Oxford University Press, 2011, p. 214- 215.
191 Ibidem, p. 10.
192 Tradução livre do original: “Savigny as well as Putcha […] hold that the law of jurists originates in two ways: first, by finding the guiding princiles of the law of jurists originates in two ways: first, by finding the guiding principles of the law and deducing consequences from them, thus producing ‗new‘ norms by elaborating the latent content of positive law, and second, by established usages of the court […]”. ALEXY, Robert; DRIER, Ralf. Precedent in the Federal Republic of Germany. In: MACCORMICK, D. Neil;
SUMMERS, Robert C. (ed.). Interpreting Precedents. London: Routledge, 2016. p. 17-64, p. 45.
Disponível em: https://doi.org/10.4324/9781315251905. Acesso em: 17 jun. 2019.
193 Ibidem, p. 45.
194 Cf. REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 658.
O pensamento exposto, não por acaso, se amolda à ideia do direito vivo195, segundo a qual o Direito também se serve da realidade social e cultural que torneia as relações jurídicas para nortear seus ditames. Afinal, como estrutura axiológico-normativa e tridimensional que é, a ciência jurídica196 “decorre do processo existencial dos indivíduos e da coletividade”197.
Segundo a corrente pandectista sob o olhar de Putcha, o Direito é um fato histórico e, portanto, um organismo social vivo198, de modo que a jurisprudência deve ser considerada como ciência especial, correspondendo ao próprio Direito considerado em si mesmo, de
195 Trata-se de expressão utilizada pelo jurista austríaco Eugen Ehrlich, “lebendes Recht”, ou “direito vivo”.
EHRLICH, Eugene. Fundamentos da Sociologia do Direito. Trad. de René Ernani Gertz. Brasília: Editora da UnB, 1986.
196 A expressão é utilizada, aqui, sem adentrar no debate acerca da cientificidade do direito, ou, em outras palavras, a discussão sobre se o direito constitui uma ciência em si ou apenas objeto de uma ciência. Muito embora a grande maioria dos autores reconheça historicamente o caráter científico do Direito, tais como Kelsen (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 1998); Hegel (HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito.
Tradução de Orlando Vitorino. São Paulo: Martins Fontes, 1997); Betioli (BETIOLI, Antonio Bento.
Introdução ao direito: lições de propedêutica jurídica tridimensional. 10. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2008); Montoro (MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 27. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008), Oliveira (OLIVEIRA, Nelci Silvério de. Introdução ao estudo do direito. Goiânia: AB, 1999), e Ferraz Júnior (FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A ciência do direito. 2.
ed. São Paulo: Atlas, 1980), não se pode desconsiderar os interessantes debates que envolvem a questão. A começar acerca do próprio conceito da ciência, dividida por Comte em abstratas ou originárias (que contemplam as ciências da matemática, estudando os números e suas grandezas, e as ciências físicas, estudando as forças da natureza, de Deus e do homem) e em concretas ou particulares (que contemplam a descrição concreta dos fenômenos abstratos estudados nas ciências gerais). Para Comte, por discorrer sobre a vida social do homem, o Direito estaria entre as ciências abstratas como a sociologia (COMTE, Augusto.
Discurso sobre o espírito positivo. Tradução: Maria E. G. G. Pereira. São Paulo: Martins Fontes, 1990). Em relação aos autores que defendem a ausência da cientificidade do Direito, Friede “[...] não é rigorosamente científico denominar o Direito de ciência. [...] As pretensas ciências sociais, com ranço cotiano, onde se costuma incluir o Direito [...] não oferecem princípios de validez universal que lhes justifiquem a
terminologia [...]", FRIEDE, 2010 apud JACQUES, Paulino. Curso de Introdução ao Estudo do Direito.
Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 10, Geny ("O Direito não é ciência, mas arte; como também ramo da moral", GENY, François. Science et Téchnique en Droit Privé Positif. 2. ed. Paris: Sirey, 1927, p. 69-71, 89, e Pedro Lessa ("As regras do Direito são preceitos artísticos, normas para fins práticos, determinações ordens, que se impõem à vontade. Não se confundem com as afirmações científicas, que se dirigem à inteligência." (LESSA, 1912, p. 46 apud FRIEDE, Reis. Percepção Científica do Direito. Revista da Faculdade de Direito da UFG, Goiânia, v. 33, n. 2, p. 248/260, 2010, p. 236. Disponível em:
https://bit.ly/2VyK4ew. Acesso em: 9 mar. 2020.
197 Cf. o culturalismo jurídico referido por Edmund Husserl, citado por Reale e referenciado por ROCHA, Ricardo Afonso; MELO, Iago dos Santos Moura; GUIMARÃES, Carlos Roberto. Interpretação crítico- fenomenológica da noção de valor na Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale. Revista Publicum, Rio de Janeiro, v. 2, n. 2, p. 169-204, 2016, p. 180. Disponível em: https://bit.ly/3eFrhFl. Acesso em: 11 set.
2020.
198 Cf. PUCHTA, 1854 apud FRIEDRICH, Puchta Georg. Novissimo Digesto Italiano: Tomo XIV. 3. ed. Torino:
Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1957, p. 596. O autor indica duas características ínsitas ao organismo vivo, por meio de (i) um todo sistemático e conexo, com movimento e variedade em si próprio, e, por outro lado, (ii) mantendo relação com uma esfera/ hierarquia superior, da qual faz parte e em relação à qual se move. Sob tal concepção, o Direito como organismo social vivo a Jurisprudência como representante do movimento em torno de seu próprio eixo, considerado o movimento em torno de si próprio e tendo como eixo de rotação os fatos jurídicos e a prática jurídica.
maneira abstrata, e, segundo a forma com que se apresenta, atenta à realidade temporal do povo a que se destina199.
Ao incorporar a ideia do Volksgeist como o Direito emanado do espírito do povo, e cuja guarda cabia aos juristas (communis opinio doctorum), Putcha indicava as fontes jurídicas como sendo três, a saber: a consciência nacional (direito do costume, derivado do povo - Gewohnheitsrecht); a lei (Gesetzesrecht) e o produto das deduções científicas (a ciência legal dos juristas - Juristenrecht)200.
É interessante perceber que a concepção de Putcha, discípulo de Savigny, acabou por desenvolver a teoria Pandectista (em seu caráter Romanista201) para minimizar a crítica da corrente Germanista de um suposto isolamento do direito. Essa crítica também se relacionava ao seu suposto monopólio pelos letrados, que poderia acarretar em retrocesso e engessamento do Direito, dissociando-o do espírito do povo e da realidade social de seu tempo202.
Jhering, por exemplo, já havia corporificado essa tendência por meio da proposição de uma ciência jurídica de metodologia histórico-natural, agregando a assertiva de uma confluência entre o campo jurídico e o campo ético, cuja conclusão é a crítica à teoria das verdades inatas203. O método proposto se daria por meio da decomposição lógica da norma em seus elementos individuais, identificando-os, e, a partir da identificação dos seus conceitos fundamentais, reorganizando os elementos lógicos identificados para a construção de novas proposições jurídicas. Seria, em outras palavras, a desconstrução de proposições jurídicas, com o intuito de purificá-las, e, posteriormente reorganiza-las em novas combinações que resultarão na própria criação do direito por meio de interações internas204.
A interação com outras ciências correlatas ao direito, utilizadas como instrumentos ao método proposto por Jhering, acabou por servir a uma abertura no direito germânico de reconhecimento da multidisciplinariedade que permeia a hermenêutica das decisões judiciais.
De qualquer sorte, a concepção da legitimidade criadora do direito, como atividade cuja atribuição competia aos estudiosos (juristas), por meio da extração do espírito do povo,
199 FRIEDRICH, Puchta Georg. Novissimo Digesto Italiano: Tomo XIV. 3. ed. Torino: Unione Tipografico- Editrice Torinese, 1957, p. 598.
200 Ibidem, p. 691.
201 Wieacker salienta existência de duas correntes dentre os Pandectetistas, sendo a primeira, ainda com reminiscências do vigor moral do positivismo científico, denominada de Romanista (por calcada
precipuamente no Direito romano como fonte primária) e a segunda, como desenvolvimento da teoria do organismo vivo, denominada de Germanista. WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. 3.
ed. Trad. portuguesa de A. M. Botelho Hespana. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 463.
202 Ibidem, p. 478-480.
203 JHERING, Rudolf Von. Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico. Madrid: Editorial Trotta, 2008, p. 38- 40.
204 JHERING, Rudolf Von. Sobre el nacimiento del sentimiento jurídico. Madrid: Editorial Trotta, 2008, p. 40 e ss.
irremediavelmente se identifica com o reconhecimento da autoridade dos precedentes, o que é indicado por Alexy como o próprio desenvolvimento da Teoria dos precedentes no sistema alemão, a partir do conceito de law of practice advindo do scholary law de Savigny205.
Sob esse prisma, o que denomina de scholar-made law se identifica com o judge-made law, apresentado pela corrente historicista (romanista) como uma forma clássica da teoria declaratória do precedente206, e desenvolvida, a partir da segunda metade do século XIX e primeira metade do século XX, por meio do reconhecimento da autoridade dos precedentes em decorrência de sua natureza normativa207.
Nesse momento, é possível identificar duas concepções no direito alemão acerca do efeito vinculante dos precedentes.
Bernhard Windscheid, representante da última fase da Escola Histórica e da Jurisprudência dos Interesses (Begriffsjurisprudenz), sustentava a existência de apenas duas fontes do direito: o estatutário e o consuetudinário. Uma decisão judicial só se qualificaria como fonte de direito, e seria considerada, portanto, de observãncia obrigatória se satisfizesse os requisitos do direito consuetudinário, de modo que a autoridade e a força prática de um único precedente dependem da natureza de suas razões. Esta teoria influenciou por décadas os Tribunais alemães e o proprio direito civil, já que Windscheid foi um dos redatores do Código Civil Alemão de 1900208.
De outra parte, Heinrich Thöl sustentava que a autoridade dos precedentes advinha de uma única decisão judicial, como seu elemento ínsito, sob a premissa do efeito vinculante formal dos precedentes, e sob o princípio de que casos iguais devem ser tratados igualmente209.
205 ALEXY, Robert; DRIER, Ralf. Precedent in the Federal Republic of Germany. In: MACCORMICK, D. Neil;
SUMMERS, Robert C. (ed.). Interpreting Precedents. London: Routledge, 2016. p. 17-64, p. 45.
Disponível em: https://doi.org/10.4324/9781315251905. Acesso em: 17 jun. 2019, p. 45.
206 Ver notas 56 e 57.
207 ALEXY; DRIER, op. cit, p. 46.
208 Tradução livre do original: ―Highly influential, in particular for the practice of courts (and as the drafter of the german civil code, set in force 1 january 1900), was the theory of Bernhard Windscheid, representative of the late phase of the Historical School and of the Conceptual Jurisprudence (Begriffjurisprudenz).His theory formed the leading opinion for decades, especially in the textbooks of civil law. The main features of his theory are the following. There are only two sources of law: statutory and customary law. An established adjudication qualifies as source of law only if it satisfies the requirements of customary law (longa
consuetudo, opinion necessitates). The method of receiving norms by drawing consequences from principles is part of legal methodology, more precisely, of the theory of gap filling. The authority and practical force of a single precedent depends on the quality of its reasons‖. ALEXY, Robert; DRIER, Ralf. Precedent in the Federal Republic of Germany. In: MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert C. (ed.). Interpreting Precedents. London: Routledge, 2016. p. 17-64, p. 45. Disponível em:
https://doi.org/10.4324/9781315251905. Acesso em: 17 jun. 2019, p. 46-47.
209 Tradução livre do original: “Concerning the bindingness of precedent, an exceptional position was held by Heinrich Thöl (1875, s. 14). Contrary to the leading opinion, Thöl maintains that a sentence will become a legal sentence already by being applied in one single judgement. In this sense he affirms the formal
As duas correntes de pensamento em relação à maior ou menor autoridade dos precedentes ilustra a discussão trabalhada por Alexy, discorrendo sobre fatores que concedem maior ou menor grau de força vinculante (normativa) às decisões judiciais, como, por exemplo, grau hierárquico das cortes envolvidas (eficácia vertical) e expressividade dos argumentos de suporte (eficácia vertical e horizontal)210. A consideração de uma “linha de precedentes”, assim entendida como a existência de número expressivo de decisões uniformes do Tribunal, de modo a representar uma tendência de entendimento, acaba por atribuir maior peso e força ao precedente, reforçando sua vinculação e adesão.
A existência de precedentes singulares, decorrentes de oscilações de entendimento ou inseridos em contexto de jurisprudência conflitante, consubstancia os denominados
“precedentes em zigue-zague”, cujo “ziguezague argumentativo” tenderia a enfraquecer a força dos precedentes, bem como tornar imprecisa a própria identificação da ratio estabelecida pela maioria do tribunal211. Como exemplo correlato dentro dos temas de repercussão geral no sistema brasileiro pode-se citar, em correspondência, a diversidade de decisões em relação ao ônus da prova referente à responsabilização do ente público na terceirização, em decorrência da ausência de fiscalização do contrato, tanto em âmbito interno no TST, quanto no próprio STF, por meio de decisões monocráticas proferidas em sede de reclamação constitucional212.
bindingness of precedent. As a rationale, he names the principle the equal cases should be treated equally. It is worth mentioning that this theory was presented in a textbook on commercial law, that is, in a rapidly developing field of law‖. ALEXY; DRIER, loc. cit. Percebe-se que o autor ressalta que a teoria de Thöl foi exposta em obra de direito comercial, ramo em pleno desenvolvimento, o que garantiria, por certo, notoriedade e reconhecimento à sua teoria.
210 LEGALE, Siddharta. Superprecedentes. Revista Direito GV, São Paulo, v. 12, n. 3, p. 810-845, 2016.
Disponível em: https://bit.ly/3eKZvXW. Acesso em: 13 mar. 2019, p. 820.
211 Ibidem, p. 820.
212 Ilustra com precisão a questão o voto proferido pelo Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, no julgamento do TST-E-Ag-ED-RR-529-94.2013.5.04.0141 (rel. Ministro Alberto Bresciani, julgamento em 03/12/2020, DJe 29/01/21), verbis:
―O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16/DF, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas admitiu a possibilidade de se atribuir responsabilidade trabalhista subsidiária ao ente público, nas hipóteses de culpa ―in eligendo‖ ou ―in vigilando‖.
Posteriormente, em 26/4/2017, no julgamento do Processo RE 760.931, sob a sistemática da repercussão geral, aquela Corte reafirmou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, bem assim fixou a seguinte tese jurídica consubstanciada no Tema nº 246: ―O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº
8.666/93.‖
Provocado por meio de embargos de declaração a sanar pontos obscuros, especialmente quanto ao ônus da prova, o Supremo Tribunal Federal, em 01/08/2019, decidiu rejeitá-los, por entender que a decisão
embargada não comportava os esclarecimentos pretendidos sob pena de ampliar o que havia sido decidido.
Na lacuna jurisprudencial, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, ao julgar o Processo nº TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em composição plena, por expressiva maioria e partindo da premissa de que a questão relativa ao ônus da prova não integrou a ―ratio decidendi‖ do Tema 246 de
Repercussão Geral, decidiu que incumbe à administração pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços.
A partir de então sete das oito Turmas do Tribunal Superior do Trabalho passaram a adotar o precedente firmado pela SbDI-1, conforme demonstram os seguintes julgados: Ag-RR-1000474-38.2016.5.02.0025, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 26/06/2020; RR-103031-33.2016.5.01.0451, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 12/06/2020; AIRR-10741-07.2017.5.03.0031, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 26/06/2020; RR-11138-
66.2017.5.15.0117, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 26/06/2020;
RR-9900-89.2011.5.17.0012, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 26/06/2020; RR- 2035-40.2016.5.17.0141, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandao, DEJT 30/06/2020; e RR-856-87.2013.5.04.0028, 8ª Turma, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DEJT 30/06/2020).
Somente a Quarta Turma manteve-se dissonante e não se submeteu àquela decisão, por considerar que o Supremo Tribunal Federal, posteriormente à tese erigida pela Sbdi-1, vem deixando claro, em reclamações constitucionais, que é do empregado o ônus da prova da culpa atribuída ao ente público.
A título ilustrativo cito a seguinte decisão: "RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - ÔNUS DA PROVA - REJEIÇÃO DA TESE DO ÔNUS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF
EMANADO DO RE 760.931 (TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL)- VIOLAÇÃO DOS ARTS. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93, 818 DA CLT E 373, I, DO CPC - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA - PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao revisitar o tema específico da responsabilidade subsidiária, após o
reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que exime a administração pública nos casos de terceirização de serviços (ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 08/09/11), reafirmou o entendimento anterior, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos (RE 760.931, Red. Min. Luiz Fux, julgado em 30/03/17, leading case do Tema 246 de Repercussão Geral do STF). Nesse sentido, apenas nas hipóteses em que fique claro na decisão regional que foi comprovada pelo reclamante a culpa in eligendo ou in vigilando da administração pública é que se poderia condená-la subsidiariamente. As hipóteses de culpa presumida ou decorrente de inversão do ônus da prova, como a de atribuição da responsabilidade por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços, foram descartadas pelo Pretório Excelso nesse último julgamento. Ademais, por ocasião do julgamento dos embargos declaratórios, que foram rejeitados, o STF assentou estar indene de esclarecimentos a decisão embargada, que restou finalmente pacificada pelo Pretório Excelso (RE 760.931-ED, Red. Min.
Edson Fachin, DJe de 06/09/19). 2. Em que pese tais decisões do Pretório Excelso, a SBDI-1 do TST, em 12/12/19, em sua composição plena, entendendo que a Suprema Corte não havia firmado tese quanto ao ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, atribuiu-o ao ente público, em face da teoria da aptidão da prova (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão). 3. Ora, após tal posicionamento da SBDI-1 do TST, o STF, por suas 2 Turmas, em reclamações, deixou claro que, de acordo com o figurino dos precedentes da ADC 16 e do RE 760.931, é do reclamante o ônus da prova da culpa in eligendo ou in vigilando da administração pública quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas terceirizadas. A 1ª Turma, no AgRg-ED-Rcl 36.836- MA (Red. Min. Alexandre de Moraes), assentou que "por ocasião do julgamento do RE 760.931, sob a
sistemática da Repercussão Geral, o Plenário desta SUPREMA CORTE afirmou que inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador", vencidos os Min. Marco Aurélio e Rosa Weber (julgado em 14/02/20). Já a decisão da 2ª Turma, por unanimidade, no AgRg-Rcl 37.035-MA (Rel. Min. Cármen Lúcia), registrou que "não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa
terceirizada", em hipótese na qual a decisão do TST foi mantida, por entender que o ônus da prova da culpa in vigilando é do reclamante (julgado em 19/12/19). 4. Assim, a regra é a não responsabilização da
administração pública pelos créditos judiciais trabalhistas de empregados terceirizados, e a
contemporização do STF, abrindo exceção à regra, fica limitada e balizada pelas decisões da própria Suprema Corte, que, portanto, não comportam elastecimento por parte da Justiça do Trabalho. 5. Nesse diapasão, tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SBDI-1 do TST, é de se sobrepor aquela a esta. 6. No caso dos autos, a decisão regional recorrida extraiu a culpa in vigilando da não demonstração, por parte do Recorrente, de sua fiscalização do contrato de prestação de serviços quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas, invertendo o ônus da prova, ao arrepio dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC. 7. A partir do reconhecimento da culpa in vigilando da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da Empresa Terceirizada, o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do Município por