Os direitos fundamentais entendidos como aqueles inseridos num sistema jurídicotiveramcomo grande influência o movimento iluminista do século XVIII e renascentista do século XIV, e por meioda Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 se efetivaram. Nos tempos modernos, no meado do século XX, a Constituição de 1988, ao acompanhar este processo de reconhecimento dos direitos humanos, expressamente estabelece um rol de direitos e garantias fundamentais de grande relevância para todo o ordenamento jurídico brasileiro. Lembramos também que não somente a Constituição de 1988 o fez, mas as antigas Constituições também se dedicaram aos direitos fundamentais.
A Constituição de Império de 1824 previa, em seu Título VIII, um extenso rol de direitos humanos fundamentais. Na Constituição de 1891, foi novamente repetido em seu Título III- Seção II a previsão da Declaração desses direitos fundamentais, onde podemos destacar o disposto no caput do artigo 72 a ―inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade‖.
A Constituição de 1934 também dedica seu texto aos direitos e garantias individuais, repetindo, em seu art.113 e seus 38 incisos, o rol de direitos humanos fundamentais. Em seguida, a Constituição de 1937 prescreve em seu artigo 122 e seus 17 incisos, o extenso rol de direitos e garantias individuais.
A Constituição de 1946, além de preverum capítulo específico para os direitos e garantias individuais, estabeleceu em seu art.157 vários direitos sociais relativos aos trabalhadores e empregados.
A Constituição de 1967, na mesma linha das anteriores, previa um capítulo de direitos e garantias individuais, bem como o artigo 158, que previa direitos sociais aos trabalhadores com a finalidade de melhora de sua condição social.
Posteriormente, a Emenda Constitucional de 1969, que produziu muitas modificações na Constituição de 1967, inclusive em relação à possibilidade de algumas restrições aos direitos e garantias individuais, não alterou a enumeração dos direitos humanos fundamentais.
Para Allessandra Helena Neves (2011, p. 43), ―o Estado não cria os direitos humanos, apenas reconhece sua existência no âmbito jurídico, tornando-os fundamentais e assegurando a sua aplicação dentro de seus limites.
Neste sentido ressalta Noberto Bobbio:
Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é a sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados(BOBBIO, 2006, p.24).
No entendimento do citado autor, este processo de multiplicação dos direitos fundamentais teria ocorrido por três modos:
a)Porque aumentou a quantidade de bens considerados merecedores de tutela; b) porque foi estendida a titularidade de alguns direitos típicos a sujeitos diversos do homem; c) porque o próprio homem não é mais considerado como ente genérico, ou homem em abstrato, mas é visto na especificidade ou na concreticidade de suas diversas maneiras de ser em sociedade, como criança, velho, doente etc. Em substância:
mais bens, mais sujeitos, mais status do indivíduo(Ibidem, p.68).
Sobre os direitos fundamentais, é importante analisar também a existência das diversas gerações dos direitos fundamentais, inclusive para observarmos em qual delas se situa a liberdade de expressão e o direito à
imagem, que são objeto deste estudo. Os direitos fundamentais foram aos poucos se multiplicando em circunstância da própriadiversidade de questões;
há inclusive a possibilidade de entrarem em choque, trazendo dificuldade de uma tutela ampla e irrestrita dos mesmos.Os direitos humanos fundamentais, porém, foram surgindo progressivamente ao longo da história, como pôde ser observado no tópico anterior. Cada matéria específica de direito fundamental foi valorizada em diferentes momentos da história. NobertoBobbioacrescenta ainda que os mesmos se aperfeiçoam e se desenvolvem de acordo com cada momento histórico de uma sociedade. O mesmo autor esclarece que:
Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, sou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas(BOBBIO, 2006,p.5).
É nesse processo histórico que se observa uma multiplicação dos direitos fundamentais, sem, contudo, apresentar grandes mudanças em relação ao seu tratamento.
PimentaBueno, ao analisar a Constituição de 1824 (Constituição do Império), apresenta os direitos fundamentais em relação àspessoas como:
direitos naturais ou individuais, direitos civis e direitos políticos, e afirma:
Os primeiros são filhos da natureza, pertencem ao homem porque é um ente racional e moral, são propriedades sua e não criaturas da lei positiva, são atributos, dádivas do Criador. Os segundos ou civis, compreendem duas partes, uma que se compõe dos mesmos direitos individuais reconhecidos e garantidos pela lei civil, outra que resulta puramente das instituições e disposições civis de cada nacionalidade. Os terceiros ou políticos são filhos unicamente das leis ou constituições políticas, são criações das conveniências e condições destas, e não faculdades naturais(PIMENTA BUENO, 1958,p.379).
Para ManoelGonçalvesFerreiraFilho(1999,p.100), os direitos fundamentais têm outra classificação, que está relacionada ao objeto dos direitos fundamentais. Assim, estariam divididos em: liberdades (poderes de fazer ou não fazer algo, como por exemplo: liberdade de locomoção), direito de
crédito (poderes de reclamar alguma coisa, por exemplo: direito ao trabalho), direito de situação (direito a um meio ambiente equilibrado, direito à paz) e direitos/garantia(poderes de exigir que não se façam algumas coisas: por exemplo, não sofrer censura).
Os direitos fundamentais são classificados pela doutrina em gerações, a saber: primeira, segunda, terceira, quarta e quinta gerações.
Assim, conforme destaca Moraes:
Os direitos de primeira geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas).
Referindo-se aos hoje chamados direitos fundamentais de segunda geração, que são os direitos econômicos, sociais e culturais. Por fim, modernamente, protege- se,constitucionalmente, como direitos de terceira geração os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, a uma saudável qualidade de vida, ao progresso, à paz, à autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos (MORAES, 2007, p.25).
Os direitos daquarta geração estão ligados à preservação da democracia, direito à informação e o direito ao pluralismo, que segundo PauloBonavides, ―deles depende a concretização da sociedade aberta ao futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência‖(BONAVIDES,2008, p. 571).
Em relação à quinta geração dos direitos fundamentais, Vicente de PauloBarreto(2001) esclarece que estão ligadas ao desenvolvimento das técnicas da biologia, medicina e genética.
Vale advertir, de acordo com Lenza(2014, p.1204), que a doutrina mais atual tem preferência pela expressão ―dimensões‖ dos direitos fundamentais
―no sentido de que uma nova ‗dimensão‘não abandonaria as conquistas da
‗dimensão‘anterior e, assim, a expressão se mostraria mais adequada nesse sentido de proibição de evolução reacionária‖. Seguindo esse raciocínio, o período histórico de passagem do Estado autoritário para o Estado de Direito ficou marcado pelos direitos fundamentais de 1ª geração, que correspondiam ao direito à liberdade. Tais direitos objetivavam proteger a pessoa humana contra o arbítrio estatal e sua interferência na vida privada. Estão alocados no
art. 5º da Constituição brasileira como direitos individuais e coletivos. São eles:
o direito à vida, à liberdade, à honra, à dignidade, entre outros.
No mais, é importante esclarecer que a doutrina é clara em advertir que este rol de direitos fundamentais deve ser analisado como meramente exemplificativo, conforme a própria CF, no seu art. 5°,§ 2°, em que expressamente se determina:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionaisem que a República Federativa do Brasil seja parte.
Aatutelas e os direitos fundamentais, em suma, o bem maior protegido, são portanto a dignidade humana.Em contrapartida, a velocidade com que tais direitosse multiplicam impossibilita maior eficácia na sua proteção.Outra preocupação deve ser com a consequência do reconhecimento de certos direitos como sendo fundamentais, quando na verdade não seriam.