A Figura da Amante

O concubinato impuro nos remete a uma terceira pessoa que entra no relacionamento conjugal, com a aprovação de um deles, por um pequeno ou longo período, isto depende do encantamento gerado por um dos cônjuges.

Assim se diz da união ilegítima do homem e da mulher. E segundo o entendido de concubinatus, o estado de mancebia, ou seja a companhia de cama sem aprovação legal. Embora concúbito signifique coabitação, no sentido legal, concubinato não se forma pela exigência primária desta situação, ou seja, do estado de casado entre os concubinários (componentes do concunato, homem e mulher). Tanto basta que a concubina ou mulher ilegítima exista, tida e mantida por um homem que também não é o seu esposo, e que esta mulher seja somente dele, ou somente com ele pratique o concúbito. Sendo assim sem que possa haver distinção nos efeitos que do concubinato se possam gerar, ele se apresenta sob uma duplo aspecto: a) coabitação em virtude de que o homem e a mulher vivem em estado de casados (more uxório); b) de manutenção da mulher por conta do homem, para que seja a sua concubina, ou seja, em terminologia vulgar, sua companheira de cama, em caráter de freqüência ou habitualidade. Nesta razão, o primeiro elemento do concubinato é o concúbito contínuo e exclusivo da mulher como o homem com quem habita ou o que a mantém, como sua amásia, ou concubina.¹⁰⁸

Ainda tratando sobre o conceito de concubinato impuro, destaca-se ensinamento de Villaça¹⁰⁹.

Ao partirmos do conceito etimológico da palavra concubinato, temos que ela descende do vocabulário latino concubinatus, us, que, então, já significava mancebia, amasiamento, abarregamento, do verbo

23.

108 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 332.

109 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil. p. 186.

concubo, is, ubui, ubitum, ere ou concubo, as bui, itum, are, (derivado do grego), cujo sentido é o de dormir com outra pessoa, copular, deitar-se com, repousar, descansar, ter relação carnal, estar na cama.

Antes do CC/2002, a união estável era considerada concubinato puro, sendo que após o advento do novo código, ocorreu um avanço e a união estável se igualou ao casamento com os mesmos pré-requisitos deste.

Já em relação ao concubinato impuro (adultério) este continua na clandestinidade, se verificando quando um dos cônjuges acaba por ter um relacionamento extraconjugal, porém sem poder regularizar esta situação, posto que haverá impedimentos em razão de já haver casamento.

Tér-se-á concubinato impuro ou simplesmente concubinato, nas relações não eventuais em que um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. No concubinato há um panorama de clandestinidade que lhe retira o caráter de entidade familiar (art 1727 CC), visto não pode ser convertido em casamento.¹¹⁰

Gonçalves¹¹¹ continuando na mesma linha de pensamento, diz:

Entende-se por concubinato, a união entre o homem e a mulher sem casamento. O concubinato impuro, começou a ser utilizado para fazer referência ao adulterino, envolvendo pessoa casada em ligação amorosa com terceiro, ou para apontar os que mantêm mais de uma união de fato.

Com o passar do tempo, o concubinato impuro pode se equiparar a uma família de fato, dependendo da vontade de uma das partes.

O concubinato impuro, paralelo ao casamento de direito, é reprovado e se considera adulterino. Todavia, ele existe e, com o tempo, pode solidificar-se, de tal modo que não há como fugir à família de fato, que por essa maneira irregular se instala.¹¹²

110 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 387.

111 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil: direito de família. v. 2. 7. ed. São Paulo: Saraiva.

2000. p. 92.

112 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, lei n.

10.406, de 10-01-2002. p. 247.

De qualquer modo, o concubinato impuro será sempre reprovado pela sociedade, pois gera a quebra de um dos requisitos do casamento, ou seja, a fidelidade.

Tenha-se o concubinato impuro se for adulterino, incestuoso ou desleal (relativamente a outra união de fato), como o de um homem casado ou concubinato que mantenha, paralelamente a seu lar, outro de fato.¹¹³

A fidelidade se destaca como um dos requisitos principais do casamento e da união estável, sendo quebrado este requisito, ocorre à quebra do contrato bilateral e solene, pois marca o início da infidelidade na vida conjugal.

Se falar de fidelidade conjugal, em casamento ou união estável, a grande questão é que a quebra desta fidelidade, por meio do adultério, como já elencado, dá-se não apenas por esta opressão social e cultural, mas pelo reflexo, a ponta de um mal muito maior e anterior na historicidade do casal. A palavra amante que no dicionário é conceituada como ‘’de quem ama, apaixonado, quem vive em concubinato, relações ilícitas”, deveria ser empregada para as primeiras expressões, mas é utilizada para as últimas e isto, talvez não por acaso, demonstra que no inconsciente social, nestas há a paixão.¹¹⁴

Não tem como se falar em infidelidade, sem associar a uma terceira pessoa que acaba por ser incluída em uma relação conjugal, competindo com as mesmas, ou até com mais prioridades que um dos cônjuges.

Quando nos deparamos com a expressão infidelidade, as primeiras imagens que nos vêm envolvem adultério, traição, ofensas graves, rompimento traumático, e toda a enorme gama de eventos negativos que podem ocorrer no relacionamento interpessoal. Na origem, o vocabulário infidelidade significa apenas a falta de fidelidade, a quebra da fé prometida ou a violação de um dever ou não observância exata da lei e de todos os deveres e obrigações assumidas ou impostas pela própria lei. No campo das relações interpessoais, mais especificamente nas relações alicerçadas no direito de família, a expressão é imediatamente vinculada a idéia de infidelidade conjugal, o que, em sentido estrito seria a prática, por

113 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, lei n.

10.406, de 10-01-2002. p. 190.

114 FREITAS, Douglas Phillips. A função sócio-jurídica do (a) amante e outros temas de família.

p. 28.

pessoas casadas, de relacionamento carnal-sexual com um terceiro.¹¹⁵

O ser humano na busca de satisfazer seu instinto natural busca encontrar no amante novas emoções, realizando as fantasias que não obtém em sua união, sendo uma válvula de escape ao seu relacionamento improdutivo.

A eterna busca pelo prazer faz o ser humano, talvez em seu momento mais próximo de seus ancestrais, os animais, buscar as primeiras emoções, correr atrás do gozo perdido, da paixão que se esvaiu, do primeiro beijo e do amante por seu simbolismo.¹¹⁶

Prosseguindo nos ensinamentos de Douglas¹¹⁷.

O ser humano, em poucos casos de elevada consciência em relação ao outro, preocupa-se com o companheiro e sua felicidade por si só.

No entanto, é necessário o incentivo subjetivo do amante, pois inconscientemente, sabe que se não melhorar, quanto parceiro, será trocado e traído, por vezes. O medo da traição parece impulsionar a manutenção constante do relacionamento.

A rotina do casamento faz com que as relações conjugais se desgastem com o tempo, sendo a infidelidade uma conseqüência do descontentamento anterior em relação ao outro cônjuge, indo em busca de quebrar essa rotina desgastada.

O ser humano não é altruísta, tampouco um lobo como se advoga. O ser humano é uma criatura passível de erros, equívocos, atos torpes e na maioria das vezes, condutas belíssimas. Na práxis, verifica-se que muitos casais são engolidos por elementos (sub) objetivos que o leva a ruptura conjugal. A infidelidade, como dito, gênero, é, de regra, destruída muito antes da prática do adultério.¹¹⁸

Estudos revelam que a infidelidade provém de várias áreas de outras ciências, justificando o comportando do infiel, e associando inúmeros requisitos que impulsionando o desejo de buscar em uma terceira pessoa, o amante, o que não encontra em seu relacionamento.

115 SOUZA, Ivone M. C. Coelho. Casamento: uma escolha além do judiciário. p. 479.

FREITAS, Douglas P. A função sócio-jurídica do (a) amante e outros temas de família. p. 27.

117 FREITAS, Douglas Phillips. A função sócio-jurídica do (a) amante e outros temas de família. p.

29.

118 FREITAS, Douglas Phillips. A função sócio-jurídica do (a) amante e outros temas de família. p.

25.

Uma das causas destacadas é a questão do ciúme que acaba por sufocar o outro, querendo este sentir a liberdade que não lhe é propiciada em seu relacionamento, bem como a questão da vingança, quando um dos cônjuges pratica infidelidade em razão de ter sido traído.

Desde questões financeiras até afetivas, há vários motivos para a traição com muitos estudos sobre o assunto nos mais variados campos da ciência (psicologia, sociologia, antropologia e até na biologia há teses que justificam o comportamento infiel). O ciumento quer a traição do companheiro para cumprir sua expectativa decorrente do descontrole pelo trabalho, grupo de amigos, entre outras causas de sua obsessão. A descoberta da traição engaja este tipo de pessoa num ciclo vicioso, pois ao ter confirmado sua eterna suspeita, justifica a conduta obsessiva, sem notar que a causa da traição se dera certamente por estes atos opressivos. Há também a traição como resposta. Num ato egoístico com intento de retaliação e revanchismo ao ato que o outro praticou, o traidor em sua vingança geralmente é surpreendido por um sentimento de vazio, pois traição alguma preenche o desamor.¹¹⁹

No campo da infidelidade para o homem, de qualquer forma, seria uma traição imperdoável, o que não ocorre com a mulher que é traída, pois se for um relacionamento fulgaz poderá ser até tolerado, todavia, havendo um tempo a mais de relacionamento, gerando assim a figura da amante, torna-se mais difícil perdoar, uma vez que acaba o sentimento de exclusividade.

Para os companheiros (as) enganado (as), a amante, a prostituta e garoto de programa, são a mesma coisa. Não interessa se foi apenas um encontro ou vários. O rompimento do pacto da união, do um só corpo, corta profundo no sentimento do enganado (a). Pouco importando se é amante ou profissional: a transgressão esta aí:

arrosta. Para a mulher a prostituição é de forma tolerada. A prostituta é a suja na qual o marido buscou somente sexo, a forma não- amorosa de amar, desprovida de qualquer tipo de sedução. A amante, contudo é demais, não dá pra segurar. Significa o rompimento do sentimento de exclusividade da sedução, do eterno jogo do carinho recíproco entre os conviventes: surge a dor.¹²⁰

A dor que cada um dos cônjuges sente quando da descoberta da traição é diferente, cada qual trabalha essa situação da melhor forma para amenizar a sua dor.

119 FREITAS, Douglas Phillips. A função sócio-jurídica do (a) amante e outros temas de família. p.

25.

120 ROSA, Alexandre Moraes da. Amante virtual: (in) conseqüências no direito de família e penal. p.

58.

Ao contrário da prostituta em que o pagamento se dá com dinheiro, a amante recebe sentimento, carinho, os presentes, a atenção na cama, características ausentes (com o tempo) no casamento rotinizado, além do dinheiro há divisão do sentimento; instala-se profundamente a mágoa, o desgosto. Com os homens, entretanto, há uma fúria indomável pela descoberta da traição da mulher quer com o amante ou garoto de programa. Em qualquer das hipóteses o sentimento de quebra do pacto de fidelidade absoluto faz irromper a necessidade/compulsão de lavar a honra.¹²¹

Douglas Freitas¹²², em seu livro, destacada uma poesia de Martha Medeiros, a qual é muito utilizada pelo Desembargador Rui Portanova em suas decisões para diferenciar o concubinato da união estável.

O AMANTE:

Ele não é meu, porque não dorme comigo, mas também não é meu amigo, porque me beija e me vê despida, não é meu marido, mas telefona e reparte um passado, que eu queria também ter vivido, não é meu porque não tem roupas, penduradas ao lado das minhas, não tenho dele um retrato, não passa comigo um domingo, jamais ganhei um presente, que não fosse de seda rendada, eu sou sua preferida, de um homem comprometido, queria não ser um perigo, uma bomba que pode explodir, e deixar outra mulher arruinada, ele é o terrorista, eu o alvo escolhido, preferia aceitar um pedido, fazer nada escondido, mas ele não é o meu marido, não é o meu namorado, não é bom partido, não pode andar ao meu lado, não sabe a que horas eu acordo, não racha as contas comigo, não fica para ouvir um disco, não é exigido, não é meu parente, e anda sumido, nada é mais

deprimente, quando chamo seu número ela atende, e eu desligo...

Para muitos casais havendo o consentimento de ambos os cônjuges não se materializa a traição. Porém, no momento em que não ocorre o consentimento, ou seja, que a traição é realizada de forma oculta, considera-se infidelidade. Isso significa que para haver adultério na forma como é conhecido, ou seja, traição, não pode ocorrer à anuência de um dos cônjuges.

Para o Direito, o amante é aquele que interveio na relação de forma ilegítima, pois no swing (troca de casais) quando há o acordo entre ambos, o relacionamento com terceiro não é tido como adultério entre eles (espécie), pois não há quebra da fidelidade do casal (gênero). No entanto se ele ou ela fizer sexo com um terceiro sem consentimento ou presença daquele, há a criação do outro, logo a

121 ROSA, Alexandre Moraes da. Amante virtual: (in) conseqüências no direito de família e penal. p.

59.

122 FREITAS, Douglas Phillips. A função sócio-jurídica do (a) amante e outros temas de família. p.

33-34.

quebra da fidelidade e o consequentemente, o adultério. A construção doutrinária do adultério funda-se basicamente na prática sexual fora do casamento, mas à luz da atualidade este conceito é colocado em xeque.¹²³

Não é somente a questão da traição que é polêmica, mas também o caso da infidelidade através da internet causa grandes controvérsias, pois alguns entendem que a traição não seria somente a conjunção carnal, mas também de uma intimidade maior com uma terceira pessoa, colocando em xeque o relacionamento do casal, em virtude de tal atitude.

Com a questão de se tal relacionamento pela internet, se caracteriza pela falta de contato aos participantes, se caracteriza ou não infidelidade. Á primeira vista e partindo da idéia de infidelidade sexual conjugal, a resposta parece ser negativa, pois não há contato carnal entre os envolvidos. No entanto, analisando-se a questão da infidelidade a partir da idéia de quebra de ajustes e pactos entre os cônjuges, o contato com terceiros através da internet, ocorrendo a troca de confidências e intimidades, bem como havendo a possibilidade de ocorrer auto-excitação sexual simultânea, seria viável caracterizar tal situação como um comportamento infiel, por ser uma violação aos pactos conjugais.¹²⁴

O concubinato impuro ressalta com evidência a figura da amante, que acaba por gerar muitas das crises entre casais, porém, somente existe espaço para uma terceira pessoa dentro do relacionamento conjugal quando este já encontra-se desgastado.

Assim, analisada a questão dos motivos que geram o surgimento da figura da amante, necessário é verificar o posicionamento atual do ordenamento jurídico pátrio.