Segundo o Programa de Desenvolvimento das Nações Unidas – PNUD,
“governança é o exercício de autoridade política, econômica e administrativa na gestão dos assuntos de um país, em todos os níveis. Inclui os mecanismos, processos e instituições por meio das quais os cidadãos e os grupos articulam os seus interesses, exercem os seus direitos legais, cumprem as suas obrigações e resolvem os seu conflitos.” O conceito de governança reconhece a gestão pública compartilhada como
67 um arcabouço participativo desejável que considere o cidadão e a sociedade civil organizada (GREEN; BARCELLOS; PINTO, 2007), compreendendo, pois, ação conjunta de Estado e sociedade em busca de soluções e resultados para problemas comuns.
O processo de governança envolve múltiplas categorias de atores, instituições, inter-relações e temas, sujeitos a arranjos específicos entre interesses e possibilidades de negociação (FONSECA; BURSZTYN, 2009). A governança ambiental é uma delimitação temática do conceito de governança e se refere a “processos de exercício de poder que, na área do meio ambiente, estejam ampliando os espaços de participação dos diversos segmentos da sociedade civil organizada” (OLIVEIRA; BARCELLOS, 2008).
No Brasil, a governança ambiental possui traços de avanço em comparação com outros países (LEIS, 1997:236, apud CAVALCANTI, 2004), apresentando uma perspectiva progressista e tendo evoluído para uma abordagem de proteção abrangente e integrada, orientada pela noção de sustentabilidade ecológica abrangendo capital natural, funções do ecossistema e serviços da natureza, não apenas restrita a poucos setores da natureza (CAVALCANTI, 2004). A produção legislativa é qualitativa e quantitativamente expressiva. O Código Florestal e o Código de Águas, datados de 1934, abriram as portas para a criação de instituições específicas, políticas públicas ambientais e práticas conservacionistas nos três níveis de governo. A Lei 6.938/81, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, inaugurou um novo paradigma de governança ambiental, pois seus objetivos requerem compatibilidade entre o crescimento econômico, a alta qualidade de vida e o equilíbrio ecológico. O Sisnama, criado através da referida Lei, é um complexo sistema de execução de programas e projetos e de controle de atividades capazes de provocar a degradação ambiental. A Lei de Crimes Ambientais, nº 9.605/98, trouxe a noção de responsabilidade corporativa penal por danos ao meio ambiente, produzindo mudanças no comportamento corporativo e a implantação de programas educacionais pelo segmento empresarial.
Há, de fato, uma profusão de leis elaboradas com esmero, editadas ao longo de décadas, assim como um aparato institucional teoricamente apto a torná-las efetivas.
Paradoxalmente à ampliação das exigências legais, os orçamentos públicos continuaram a prever participação tímida e insuficiente e controles como licenças ambientais não conseguem garantir a implementação das próprias condicionantes (FELDMAN, 2011).
Não demora a conclusão de que aludidas leis, que possuem eficácia jurídica plena, não lograram alcançar sua eficácia social, descrita por Silva (1999) como sinônimo de
68 efetividade, designando uma efetiva conduta acorde com a prevista pela norma; a obediência real da norma. A eficiência do sistema tem se mostrado baixa devido a resistências de setores insatisfeitos e à ausência de coordenação e integração entre os atores institucionais e níveis de governo, pela ausência total de normas que regulem essa cooperação (CASTELO BRANCO et al, 2003, p. 65, apud CAVALCANTI, 2004). Não há envolvimento significativo da população no plano local, muito embora seja traço característico a participação de atores diversos. Por outro lado, as reformas tributárias jamais consideraram a possibilidade de impostos ecológicos, mantendo-se a prática de concessão de subsídios sem mensuração de externalidades negativas ao meio ambiente, ao que se conclui que crença no crescimento econômico não pode ser afastada (CAVALCANTI, 2004), permanecendo forte no segmento empresarial e influenciando decisões políticas e ações de governo.
A adoção contínua de uma política de governo conservadora de ajuste econômico tem produzido retrocesso, reconduzindo meio ambiente e justiça social ao status de obstáculos e colocando em risco conquistas ambientais fundamentais (ZHOURI; LASCHEFSKI; PEREIRA, 2005). Cavalcanti (2004) coloca como desafio maior ao desenvolvimento sustentável suplantar o inconsciente coletivo nacional de que o meio ambiente é barreira ao desenvolvimento, sob o qual se sustenta o cenário prevalecente de crescimento econômico desenfreado. O desafio da governança ambiental em busca de uma sociedade sustentável remete, ainda, “a um movimento mais global da história com repercussões muito particulares nos contextos locais, quais sejam, a perpetuação da injustiça ambiental, o desrespeito à diversidade cultural e uma crise da democracia, para além da expropriação dos recursos naturais em si” (ZHOURI, 2008).
Mas, como ponto de partida para chegar à governança ambiental ótima no Brasil, mostra-se indispensável o exame da atribuição de responsabilidades, o que significa rever o modo como ocorre o exercício de poderes sobre o meio ambiente pelos vários atores, nos diversos níveis, definindo o papel de cada um (CAVALCANTI, 2004), especialmente o do Estado.
69 V.3 As licitações sustentáveis e a preferência a produtos manufaturados e serviços nacionais
Diante de tais desafios, qual papel o Estado deve assumir na promoção do desenvolvimento nacional sustentável? Que políticas públicas encontram-se a disposição dos governantes como instrumentos de efetivo incremento da ação socioambiental?
A erosão de fronteiras do Estado nacional e a perda de seu poder decisório são efeitos do processo de globalização, que possibilita o surgimento de novos atores e arranjos, nem sempre com a necessária transparência e democracia no manuseio do bem comum. O resgate do papel político do Estado vem sendo propugnado como primordial, apontando-se como necessário, também, conceber a governança como um novo modelo político, em que vários atores, governamentais e não governamentais, sociedade civil e corporações se juntam de forma organizada para expor soluções em novos arranjos sociais (BRAUNMÜHL; WINTERFELD, 2005, apud ZHOURI, 2008).
Há algumas décadas, no Brasil, fala-se na utilização do chamado poder de compra do Estado como estratégia para fomentar políticas de desenvolvimento nacional, categorizando as chamadas licitações “verdes” como políticas públicas que visam à concretização dos preceitos contidos nos arts. 170 e 225 da Constituição da República.
As licitações sustentáveis “incorporam claros instrumentos de incentivo, ao abrir um mercado significativo às empresas que produzem de um modo mais limpo e de menor impacto ambiental” (BLIACHERIS, 2011). O papel indutor exercido pelo Estado tem como consequência lógica a ampliação do mercado para produtos “verdes”, mediante a criação de uma parcela específica e significativa de consumo, o que possibilita a produção em maior escala, a redução de preços e o acesso aos demais consumidores (idem), efeito este que já se constitui em um dos resultados esperados.
Por outro lado, lembra-se que o Estado, ao fazer suas escolhas, pode desencadear impactos negativos sobre o meio ambiente (PEREIRA JUNIOR; DOTTI, 2009, p. 32).
Está, assim, implícita como condição de atendimento às obrigações constitucionais de busca pelo desenvolvimento nacional sustentável e proteção ao meio ambiente que as contratações públicas não apenas considerem seus potenciais danos, mas também concretizem uma mudança no comportamento de consumo estatal.
As críticas que envolviam o maior dispêndio com tais produtos, colocando tal fato como obstáculo à constitucionalidade e à legalidade desses procedimentos, parecem
70 ter sido superadas. Houve, é certo, uma mudança no conceito da vantagem buscada pela Administração Pública por meio da licitação, passando, o princípio da economicidade, a retratar a relação custo-benefício de modo amplo para abarcar, inclusive, os custos ambientais. Trata-se, segundo Justen Filho (2011, p. 4 ), “de determinar a proposta que assegurará o aproveitamento racionalmente mais satisfatório dos bens econômicos”. O que não se admite, certamente, é o custo exorbitante ou desarrazoado ou ações que provoquem o perecimento de outros direitos constitucionais prestacionais, por impedirem o custeio de políticas públicas que os tenham por objeto.
A Agenda 21 traz o fundamento moral para tais ações, estabelecendo como postura esperada “o desenvolvimento de políticas e estratégias nacionais de estímulo a mudanças nos padrões insustentáveis de consumo” e “o exercício da liderança por meio das aquisições pelos Governos” (Capítulo 4, subitens 4.1.b e 4.22.d). No plano normativo, a Lei nº 6.831/81, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, elenca entre seus objetivos a compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico e exige do Estado uma postura de ativa na manutenção do equilíbrio ecológico, considerando o meio ambiente como patrimônio público. Ainda, há determinação expressa para que as diretrizes legais sejam obedecidas inclusive nas “atividades empresarias públicas”, gênero no qual se enquadram, sem sombra de dúvida, as chamadas compras governamentais.
Nesse contexto normativo já era possível, pois, defender a licitude e a legitimidade das licitações sustentáveis, posicionando-se, o Estado, como ator em um modelo de conduta de consumo a ser seguido: nas contratações públicas, assim como nas privadas, deve-se evitar o desperdício e buscar a implementação das compras que fomentem o desenvolvimento sustentável (SOUZA, 2011).
Mas, a amplitude da discricionariedade administrativa na definição dos critérios que produziriam as restrições à competição colocava a atuação administrativa concreta no alvo de questionamentos quanto à legalidade. Tal lacuna legislativa que servia de lastro à subjetividade vem sendo saneada no decorrer dos anos com a criação de dispositivos inseridos em leis específicas de conservação ambiental e normas executivas de obediência obrigatória no âmbito da Administração Pública federal, as quais servem de parâmetro para a atuação nas demais esferas governamentais.
Não obstante, é preciso lembrar que a definição dos parâmetros de sustentabilidade é um grande e constante desafio, a começar pela flexibilidade do
71 próprio conceito que se quer precisar, a sustentabilidade ambiental. Corre-se o risco de sua banalização e perda de efetividade pela “reprodução indiscriminada e a ampliação interminável, ao longo do tempo, da lista de quesitos considerados como ingredientes necessários” e pela “preocupação em cumprir formalmente com critérios gerais”, que
“pode obscurecer a sua expressão substantiva” (FONSECA; BURSZTYN, 2009). Há, portanto, uma exigência especial de atenção para a efetividade de tais normas, ou eficácia social (SILVA, 1999), de modo que tais normas não pereçam em efeitos e se tornem letra morta no ordenamento jurídico. Ainda, há que se considerar que o estado da técnica em matéria de sustentabilidade ambiental é cambiante e dessa forma repercute nas limitações aplicáveis às licitações sustentáveis (BIM, 2011). O que atualmente é considerado menos agressivo ao meio ambiente pode, amanhã, ser superado pelo aperfeiçoamento científico, por novas técnicas mais sustentáveis e economicamente viáveis (idem). Portanto, a discussão técnica estará sempre aberta e demandará o constante aprimoramento e controle dos critérios ambientais exigidos nas licitações.
A Portaria nº 61/08 do Ministério do Meio Ambiente veio estabelecer objetivamente as práticas de sustentabilidade ambiental a serem observadas pelo Ministério do Meio Ambiente e suas entidades vinculadas quando das compras públicas sustentáveis. A Lei nº 12.187/09, que institui a Política Nacional sobre Mudança de Clima, autoriza explicitamente o estabelecimento de critérios de preferência nas licitações e concorrências públicas para propostas que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos. A Lei nº 12.305/10, que institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos, da mesma forma, elenca entre seus objetivos dar prioridade, nas aquisições e contratações governamentais, para produtos reciclados e recicláveis e bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis. O Decreto nº 7.404/10 regulamenta a Lei 12.305/10 e prevê a fixação de critérios, metas e outros dispositivos complementares de sustentabilidade ambiental para as aquisições e contratações públicas. A Instrução Normativa nº 01/2010 da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão traz objetivamente critérios que podem e devem ser exigidos, especificando a conduta administrativa e minimizando a discricionariedade.
Contudo, a consolidação do marco regulatório das compras públicas sustentáveis ocorreu com a recente modificação do art. 3º da Lei 8.666, que incluiu entre os
72 objetivos da licitação a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, prevendo, ainda, a possibilidade de concessão de preferência a produtos e serviços manufaturados nacionais, desde que observem as normas técnicas brasileiras, entre as quais se incluem as destinadas à proteção ambiental. Com efeito, com exceção às exigências relacionadas ao projeto básico de obras, que deve conter elementos que assegurem o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, a Lei referida não continha autorização expressa acerca de outras possíveis exigências do gênero. E, a postura do Supremo Tribunal Federal na interpretação das condições de habilitação passíveis de serem exigidas, conforme art. 37, inc. XXI da Constituição da República, ou seja, dos requisitos que podem ser exigidos do fornecedor, não relacionados, portanto, ao produto, é circunscrita às necessárias para garantir o estrito cumprimento das obrigações contratuais assumidas, o que maculava de inconstitucionalidade exigências de certificações e documentos similares nessa fase do procedimento, entendimento que produziu temor generalizado quanto ao exercício de discricionariedades envolvendo critérios ambientais (vide ADI nº 3.670).
Em verdade, a inclusão do objetivo do desenvolvimento sustentável no bojo da lei que disciplina as licitações públicas produziu antes o efeito de confirmar a eficácia de dispositivos constantes de leis esparsas do que o de autorizar, propriamente, as compras “verdes”. De qualquer modo, no momento presente, pós Lei 12.349, resta claríssima a permissão legal para que tais procedimentos contemplem o atendimento a exigências relacionadas à proteção ambiental, servindo de instrumentos de regulação das práticas de consumo sustentável.
Para além de um poder da Administração Pública, as licitações “verdes”
constituem, indubitavelmente, um dever inarredável do Estado. Se ele se encontra jungido a controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente, conforme determina o art. 225, inc. V da Constituição da República, consequentemente não lhe é lícito contratar bens, serviços e obras que utilizem processos e produtos em desacordo com tais proibições (SANTOS, 2011). Não se trata, portanto, de um mero exercício da competência discricionária, estando, a atuação administrativa, vinculada à escolha menos gravosa ao equilíbrio ambiental. Ainda à guisa de consequências, tem-se a necessária especificação do objeto da licitação de tal modo que atenda à imposição constitucional referida, o que deve ser feito mediante a inserção de critérios de sustentabilidade ambiental no edital e no contrato administrativo, conforme conceitos e
73 procedimentos ditados por atos normativos do Poder Executivo (Idem). Essa é a coerência que pode e deve ser atribuída ao sistema jurídico brasileiro.
Segundo Bliacheris (2011), é possível destacar, com base na legislação específica em vigor, como características da política pública de licitações sustentáveis: a opção pela sustentabilidade e o desenvolvimento sustentável como conceito aberto e verificável caso a caso; a transversalidade; a avaliação do produto ou serviço e não do fornecedor; o ciclo de vida do produto como medida de sustentabilidade e a ecoeficiência como fim da política pública. Não obstante, um longo caminho há que ser percorrido até que se o administrador público sinta-se seguro de estar atuando sob o manto da legalidade. Todos os conceitos envolvidos nas licitações sustentáveis são demasiadamente específicos e técnicos, compondo uma fração muito pequena do mundo do conhecimento científico – contudo, indiretamente proporcional à sua relevância, o que demanda intensa atividade normativa para afastar subjetividades e de controle para garantir a efetividade da política pública.
Questão polêmica que parece ter voltado à discussão refere-se à exigência de certificações nas licitações. O posicionamento reiterado do Tribunal de Contas da União é no sentido de que apenas podem ser consideradas para o fim de atribuir pontuação à proposta técnica, em licitações do tipo melhor técnica ou técnica e preço.34 Nessa mesma linha, a Instrução Normativa nº 01, de 19 de janeiro de 201035 estabelece que as exigências de natureza ambiental deverão ser formuladas de modo a não frustrar a competitividade. Entretanto, cabe a reflexão: considerando o novo objetivo do desenvolvimento nacional sustentável e o explícito requisito da aplicação da margem de preferência apenas a produtos e serviços cuja qualidade esteja garantida pelo atendimento a normas técnicas brasileiras, a exigência de certificações deverá continuar sendo vista como restrição à competição? Ou passará a ser vista como um requisito que auxiliará no propósito de fomentar a qualidade dos produtos, de criar um mercado seguro e que adote um sistema de gestão responsável? A questão se põe, entre outras razões, pelo fato de que a verificação do atendimento às normas técnicas por via diversa da certificação – a exemplo da diligência prevista pela Instrução Normativa nº 01/2010 – não detém a mesma eficácia e pode comprometer, por uma questão de insuficiência de
34 Vide Acórdãos do TCU nºs 2.103/2005 - Plenário; 2614/2008 - Segunda Câmara (Voto do Ministro
Relator); nº 1.985/2010-Plenário; nº 392/2011-Plenário; nº 1.139/2011– Plenário; nº 363/2012-1ª Câmara;
nº 1.832/2011-Plenário.
35 Dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou
obras pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências.
74 recursos humanos e desconhecimento técnico, a realização da própria política pública.
Cabe observar, entretanto, que a Lei nº 12.462/2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC,36 prevê expressamente a possibilidade solicitar a certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, expedido por qualquer instituição oficial competente ou por entidade credenciada (art. 7º, inc. III).
Nessa toada, o Decreto 7.746, de 05 de junho de 2012, veio regulamentar o art.
3º da Lei 8.666 para estabelecer critérios, práticas e diretrizes gerais para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável por meio das contratações realizadas pela administração pública federal direta, autárquica e fundacional e pelas empresas estatais dependentes, além de institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP, com a finalidade de propor a implementação de critérios, práticas e ações de logística sustentável no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas estatais dependentes. Sob tal enfoque, uma reflexão merece ser suscitada: a licitação reproduzirá, em seus editais, requisitos de sustentabilidade ambiental estabelecidos em normas próprias, sendo um mecanismo garantidor do cumprimento de regras especiais preexistentes. Portanto, a efetividade da licitação, enquanto indutora de uma política pública ambiental, estará atrelada à própria política pública ambiental existente, delimitada pelas correspondentes normas reguladoras. Isso conduz à conclusão de que, não sendo tecnicamente adequadas as aludidas normas ou atendendo a interesses de determinados setores do mercado e, ainda, veladamente, outros interesses que não o estritamente público, a licitação servirá para potencializar a difusão de uma política pública defeituosa e prejudicial ao desenvolvimento nacional sustentável. Trata-se de um risco real, que obsta a eficácia concreta das licitações enquanto promotoras do desenvolvimento nacional sustentável.
36Aplicável para as licitações e contratos necessários a realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios; de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II; das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) e das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS.
75 Em relação à aplicação da margem de preferência, salientou-se que dependerá da compatibilidade com o objetivo do desenvolvimento nacional sustentável em seu sentido amplo, mas também no enfoque estrito da sustentabilidade ambiental. Nesse particular, observa-se que o atendimento a normas técnicas brasileiras, requisito indispensável à obtenção do benefício legal, conforme a clara redação do novo §5º do art. 3º da Lei nº 8.666/93, poderá contribuir para a implementação de práticas ambientalmente sustentáveis. O tema, devido à sua extensão, não comporta aprofundamento no presente trabalho. Mas, é possível identificar determinadas normas técnicas vigentes no Brasil que possuem foco na gestão ambiental e socialmente sustentável, tais como:
- ABNT-NBR 14.001: norma com propósito de certificação que especifica os requisitos de um Sistema de Gestão Ambiental e permite a uma organização desenvolver e praticar políticas e metas ambientalmente sustentáveis. A norma leva em conta aspectos ambientais influenciados pela organização e outros passíveis de serem controlados por ela. Os elementos priorizados são dejetos banais e perigosos; poluições do ar, da água, sonora e visual; energia; matérias primas; fauna e flora associadas à empresa. Tem por objetivos, entre outros, respeitar o direito ambiental; controlar os riscos para a área; controlar os custos dos dejetos e melhorar o desempenho do sistema de gestão com a introdução de um novo ângulo crítico.37
- ABNT-NBR 16001: norma com propósito de certificação, editada em 2004, tem fundamento nas três dimensões da sustentabilidade – econômica, ambiental e social. Estabelece os requisitos mínimos relativos a um sistema da gestão da responsabilidade social, permitindo à organização formular e implementar uma política e objetivos que levem em conta requisitos legais, compromissos éticos e preocupação com a promoção da cidadania, promoção do desenvolvimento sustentável, transparência das atividades.38
- ABNT-NBR 26.001: norma de uso voluntário, “estabelece diretrizes sobre responsabilidade social, partindo do conceito de que a responsabilidade social se expressa pelo desejo e pelo propósito das organizações em incorporarem considerações socioambientais em seus processos decisórios e a responsabilizar-se pelos impactos de suas decisões e atividades na sociedade e no meio ambiente”, o que “implica um comportamento ético e transparente que contribua para o desenvolvimento sustentável,
37 http://certificacaoiso.com.br/iso-14001/
38 http://www.institutoatkwhh.org.br/compendio/?q=node/110