A doutrina nacional e internacional sempre divergiu quanto à área de direito que deveria disciplinar os crimes falimentares: se o direito criminal, por tratar de crimes e suas respectivas sanções; ou se pela legislação comercial, para que o comerciante pudesse localizar todo o regulamento referente a sua atividade num único diploma que cuida do exercício do comércio.139
Analisando o histórico da legislação brasileira, nota-se que os crimes falimentares sempre se incorporaram nos diplomas comerciais. O Código Comercial de 1850, no capítulo que tratava das quebras, classificou a falência como causal, culposa ou fraudulenta, disciplinando seu processamento até a fase da pronúncia. O mesmo sistema foi mantido no decorrer do tempo e o Decreto-lei nº 7.661/45 continuou a abranger na lei comercial o regramento dos crimes falimentares.140
Também sempre foi alvo de grande divergência doutrinária a natureza jurídica dos crimes falimentares. As posições são diversas entre os autores. Uns os consideram crime contra o patrimônio, outros contra fé pública, ou então crimes contra o comércio. Há ainda um entendimento mais abrangente que sustenta tratar-se de crime pluriobjetivo. Este parece ser o que melhor se amolda ao direito falimentar brasileiro na opinião Maximilianus Cláudio Américo Füher, citado por Sant’Anna141, que diz o seguinte:
[...] o crime falimentar é um crime pluriofensivo, que atinge ou pode atingir não só o patrimônio, mas também o crédito, a fé pública, o comércio, a economia pública, a economia popular, o interesse ao tratamento igualitário dos credores, o interesse a uma liquidação rápida e justa da massa ativa, e ainda o interesse da Administração da Justiça.
O Decreto-lei de 45, ao contrário do Diploma Comercial de 1850, não classificava os delitos falimentares baseados na culpa, no dolo ou na fraude, ocupava-se somente em elencar as condutas típicas que considerava como criminosas. Porém, encontravam-se no rol dos delitos falimentares características consideradas de natureza claramente dolosa e outras de natureza culposa.142
Os fatos considerados como crime de natureza culposa eram enumerados no art. 186 e punidos com pena de detenção de seis meses a três anos. Já os atos fraudulentos, ou seja,
139 Cf. SANT’ANNA, Rubens. Falências e concordatas, p. 161.
140 Cf. SANT’ANNA, Rubens. Falências e concordatas, p. 161.
141 SANT’ANNA, Rubens. Falências e concordatas, p. 162.
142 Cf. SANT’ANNA, Rubens. Falências e concordatas, p. 163.
crimes de natureza dolosa eram expostos nos art. 187 e 188, sendo punidos com reclusão de um a quatro anos.
São também de natureza dolosa os delitos no art. 189, que trata de crimes que podem ser praticados pelo falido ou por pessoa diversa que tenha algum vínculo com o processo falimentar e é punido com reclusão de um a três anos.143
Quanto à investigação do crime falimentar, ao contrário dos demais delitos os quais a persecução criminal fica a cargo da autoridade policial, esta se dava em juízo, por meio de um inquérito judicial, tornando juiz imparcial num dirigente de investigação144. O inquérito judicial era procedimento obrigatório típico do processo falimentar que objetivava apurar o comportamento dos devedores da falida, a ocorrência de crime e sua autoria, dando alicerce ao Ministério Público para concluir se houve fato típico ou não, e, em caso positivo oferecer denúncia.145
Havia grande discordância a respeito da natureza jurídica da falência: se era mero instrumento inquisitório, sem exigência de grandes formalidades ou se era peça indispensável à ação penal, sujeitando-se obrigatoriamente ao contraditório. Ambos entendimentos encontravam apoio no STF e acabavam provocando muitas confusões por parte dos julgadores e também a impunidade dos criminosos.146
A respeito dessa celeuma, descreve Requião147 “[...] esse hibridismo do inquérito judicial, e as confusões que vem causando, é que nos levam a sustentar a necessidade de, em futura reforma da Lei de Falências, extirpar esse corpo do procedimento falimentar”.
Inexistia, portanto, inquérito policial na apuração do delito falimentar. A justificativa da lei para a adoção dessa modalidade investigatória tão peculiar era que estariam no juízo da Falência os elementos necessários para a investigação “[...] como os documentos da empresa falida, o laudo pericial sobre a escrituração, termo de arrecadação de bens”, como diz Coelho148.
Detectado o crime, a denúncia era endereçada ao juiz da Falência que a recebia por despacho e encaminhava ao juízo criminal que iria dar prosseguimento à ação atém o fim, de acordo com rito próprio disciplinado pelos art. 503 a 512 do Código de Processo Penal. A competência para julgamento da ação criminal falimentar, definida por este sistema dualista era duramente criticada.
143 Cf. SANT’ANNA, Rubens. Falências e concordatas, p. 166.
144 Cf. FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresas, p. 367.
145 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 328.
146 Cf. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar, v. 1, p. 348.
147 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar, v. 1, p. 350.
148 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 328.
Quanto ao prazo prescricional dos crimes falimentares, disciplinava o art. 199 e seu parágrafo único, do Decreto-lei, que a extinção da punibilidade se daria em dois anos e que o termo a quo começaria a correr na data do trânsito em julgado da sentença de encerramento da Falência ou que julgar cumprida a concordata.
Esse entendimento, a priori pacífico, que era inclusive o do STF, sofreu transformações inspiradas pelas aspirações de eqüidade. Ou seja, mesmo o art. 132, § 1º determinando que o processo falimentar deve ser encerrado em dois anos, essa proposição estava longe de ser alcançada porque a realidade demonstra que a tramitação de uma Falência é maculada de grande morosidade, sendo impossível encerrá-la no prazo previsto.149
Desta forma, como o comum é a Falência se arrastar por anos ou até mesmo décadas para ser encerrada, a extinção de punibilidade de um crime falimentar pela prescrição seria indeterminado causando grande insegurança jurídica às partes envolvidas. Começaram então a surgir entendimentos de que o prazo prescricional deveria iniciar-se não da sentença de encerramento, e sim da data em que deveria estar encerrado o processo falimentar, ou seja, dois anos após da declaração da quebra.150
Após muita divergência, o STF incluiu Súmula que dirimia as dúvidas quanto ao termo a quo. Assim era o conteúdo da Súmula 174151:
Súmula nº 174. A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada a falência ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrar ou julgar cumprida a concordata.
Entendimento este que, conforme será exposto no capítulo seguinte, fora alterado pela nova legislação falimentar.
Encerrado o estudo do Sistema Falencial de 1945, percebe-se que nem a Falência, excessivamente formalista e ineficaz, e nem a concordata, tida como um favor legal concedido ao devedor, nos termos do antigo Decreto-lei nº 7.661, correspondiam mais aos anseios da sociedade e da estrutura econômica dos tempos atuais.
Originada do Projeto de Lei nº 4.376 de 1993, foi então finalmente sancionada em 9 de fevereiro de 2005 a nova legislação falimentar (Lei nº 11.101), agora denominada Lei de Recuperação de Empresas e Falências, trazendo diversas inovações para o sistema que serão estudadas no próximo capítulo.
149 Consoante lição de REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar, v. 2, p. 165.
150 Cf. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar, v. 2, p. 165.
151 Cf. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar, v. 2, p. 166.
3. ALTERAÇÕES RELEVANTES TRAZIDAS PELA LEI Nº 11.101/05