A SOBERANIA EXTERNA E A SUA ABSOLUTIZAÇÃO

Como foi visto anteriormente, ao final do capítulo antecedente, o Estado, ao mesmo tempo em que se confirma como o ícone do interesse geral, através do Estado de direito, que passa a estabelecer o limite da soberania interna, se torna, por outro lado, um ente autônomo no cenário internacional, exacerbando a sua dimensão externa (soberania externa) de modo a se firmar como um fator de desequilíbrio da ordem jurídica internacional.

Dentro da ordem jurídica estatal, somos todos jurisdicionáveis, desta contingência não escapando nem mesmo as pessoas jurídicas de direito público interno. Quando alguém se dirige ao foro para demandar contra nós, em matéria civil ou criminal, não se nos pergunta vestibularmente se aceitamos ou recusamos a jurisdição local: é imperioso aceitá-la e a opção pelo silêncio só nos poderá trazer maior transtorno [soberania interna]. Já o Estado, no plano internacional, não é originalmente jurisdicionável perante corte alguma. Sua aquiescência, e só ela, convalida a autoridade de um foro judiciário ou arbitral, de modo que a sentença resulte obrigatória e que seu eventual descumprimento configure um ilícito [soberania externa].¹⁸⁵

O exemplo supramencionado, extraído da larga experiência profissional e acadêmica de Rezek, reafirma, através de ótica prática, a ambivalência do conceito de soberania (desenvolvida no capítulo anterior), assim como ressalta, no trecho final, o aspecto que se pretende destacar neste último capítulo, isto é, o caráter externo da soberania, aquele que retoma a

185 REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. São Paulo:

Saraiva, 2011, p. 26. 13ª edição.

faceta absoluta do termo conceitual no que diz respeito à atuação estatal nas suas relações internacionais, que desencadeia um jogo de forças no palco da sociedade internacional, como se verifica novamente do exposto por Rezek, desta vez escorado no pensamento de Paul Reuter, a título de complementação do pensamento anterior:

Frente aos atos ilícitos em que o Estado acaso incorra, não é exato supor que inexista no direito internacional um sistema de sanções, em razão da falta de autoridade central provida de força física. Tudo quando é certo é que, neste domínio, o sistema de sanções é ainda mais precário e deficiente que no interior da maioria dos países. A igualdade soberana entre todos os Estados é um postulado jurídico que concorre, segundo notória reflexão de Paul Reuter, com sua desigualdade de fato: dificilmente se poderiam aplicar, hoje, sanções a qualquer daqueles cinco Estados que detêm o poder de veto no Conselho de Segurança da ONU¹⁸⁶.¹⁸⁷

Nesta perspectiva, aduz-se facilmente que o direito internacional pode ser percebido como o direito externo dos Estados, na mesma medida em que esse espírito de absolutização da soberania (externa) conduz os Estados a

186 Sobre o Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas (ONU), faz necessário registrar aporte histórico basilar concernente ao mencionado instituto de jurisdição internacional. Assim, primeiramente, a história do Conselho de Segurança remonta o estabelecimento do Conselho da Sociedade das Nações que, teve como um dos mais importantes fatores do seu insucesso a não participação das grandes potências em seu seio, prejudicando o princípio da segurança coletiva. Contudo, “lições de vinte anos de vida do Conselho da Sociedade das Nações serviram para preparar o terreno para a criação do Conselho de Segurança da ONU. Assim, decidiu-se fortalecer o Conselho de Segurança, convertendo-o no núcleo do poder político das Nações Unidas. Suas funções ficaram claramente separadas e delimitadas com respeito às da Assembléia Geral, e ele se converteu no órgão primordial com o mandato para tornar obrigatórias suas decisões para todos os Estados membros, dotado com autorização para empregar a força, em conformidade com as disposições da Carta das Nações Unidas. Em janeiro de 1946, quando o Conselho de Segurança se reuniu pela primeira vez, 51 Estados faziam parte das Nações Unidas. Nessa época, o Conselho de Segurança contava com 11 membros. A participação permanente ficou nas mãos dos aliados vitoriosos da Segunda Guerra Mundial: Estados Unidos, URSS, França, Reino Unido e China. O critério de unanimidade no processo de tomada das decisões foi abandonado no novo Conselho de Segurança e, em seu lugar, foi introduzido o voto por maioria, embora com o dispositivo de que seria necessário o voto favorável dos 5 membros permanentes (popularmente conhecido como ‘direito de veto’). O veto foi o preço que se teve de pagar para assegurar que as grandes potências fizessem parte e permanecessem na instituição. Os assentos não permanentes, originalmente 6, seriam aumentados para 10 em 1963 (...).” ROSAS, Maria Cristina. Cadernos adenauer VI, nº 1. Reformas na onu – o conselho de segurança das nações unidas: 60 anos não é nada. Tradução de Pedro Maia Soares e Roland Körber. Rio de Janeiro: Fundação Konrad Adenauer, 2005, p. 29-32.

187 REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. São Paulo:

Saraiva, 2011, p. 26-27. 13ª edição.

uma tendência expansionista, na verdadeira acepção da guerra, consoante os interesses estatais ao redor do globo, mormente, através de suas estratégias geopolíticas, não sendo necessário, para tanto, arrimar-se em nenhum autor para suscitar o exemplo das duas grandes guerras mundiais (1914-1918 e 1939-1945).

A despeito dessa realidade hodierna, o nascimento da ONU (Organização das Nações Unidas) pode ser concebido, inclusive, a partir da percepção do limite da soberania externa, notado na confluência dos conflitos mundiais mencionados, conforme observa Ferrajoli:

Esse paradigma da soberania externa atinge seu máximo fulgor e, simultaneamente, sua trágica falência na primeira metade do século XX com aquela nova guerra européia dos trinta anos (1914-1945), constituída pelos dois conflitos mundiais, e que assinala, por assim dizer, seu suicídio. Seu fim é sancionado, no plano do direito internacional, pela carta da ONU, lançada em São Francisco em 26 de junho de 1945, e sucessivamente pela Declaração universal dos direitos do homem, aprovada em 10 de dezembro de 1948 pela Assembléia Geral das Nações Unidas.¹⁸⁸

Neste momento é importante notar, antes de se retomar mais adiante a consideração inicial acerca do aspecto externo da soberania estatal (colhido de Rezek e na consonância por ele estabelecida), que o advento da Carta de São Francisco (1945), como também é conhecida a Carta da ONU, e a Declaração universal dos direitos humanos (1948)¹⁸⁹, inauguraram uma nova

188 FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno: nascimento e crise do estado nacional. Tradução de Carlo Coccioli, Márcio Lauria Filho e revisão da tradução de Karina Jannini. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p.39.

189 Na esteira da Carta da Organização das Nações Unidas surgiu a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que teve o condão de abraçar e consagrar os Direitos Humanos na perspectiva dos Estados reunidos através das Nações Unidas, reconhecendo a dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis como sendo fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo, considerando que o desprezo e o desrespeito a esses direitos humanos resultaram em atos bárbaros ultrajaram a consciência da Humanidade e, portanto, que esses direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito, para que o homem não seja compelido, em último recurso, à rebelião contra tirania e a opressão, além de conclamar a promoção de relações amistosas entre as nações, a fé nos direitos humanos fundamentais (como a dignidade e o valor da pessoa humana, igualdade de direitos entre os homens e as mulheres, promoção do progresso social e melhores condições de vida), e considerando ainda, que os Estados-membros se comprometam a desenvolver, em cooperação com as Nações Unidas, o respeito universal aos direitos humanos e liberdades fundamentais como sendo da mais alta importância para o pleno cumprimento desse

condição, em termos jurídicos, para a atuação estatal nas suas relações internacionais, haja vista, a normatividade com relação ao imperativo da paz e aos direitos humanos, relativizando, inclusive, a dimensão da soberania externa (em termos de direito, ou seja, jurídicos), justamente por delimitar condições para a atuação estatal no campo internacional sob vários aspectos, como por exemplo, a proibição da guerra, como se nota do preâmbulo e dos dois primeiros artigos da Carta das Nações Unidas¹⁹⁰:

Preâmbulo.

Nós, os povos das Nações Unidas, resolvidos a preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espaço da nossa vida, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade, e a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem e das mulheres, assim como das nações grandes e pequenas, e a estabelecer condições sob as quais a justiça e o respeito às obrigações decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional possam ser mantidos, e a promover o progresso social e melhores condições de vida dentro de uma liberdade ampla.

E para tais fins, praticar a tolerância e viver em paz, uns com os outros, como bons vizinhos, e unir as nossas forças para manter a paz e a segurança internacionais, e a garantir, pela aceitação de princípios e a instituição dos métodos, que a força armada não será usada a não ser no interesse comum, a empregar um mecanismo internacional para promover o progresso econômico e social de todos os povos. [...].¹⁹¹

compromisso, para assim proclamar: “A presente Declaração Universal dos Direitos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universais e efetivos, tanto entre os povos dos próprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territórios sob sua jurisdição.” BRASIL. Legislação de direito internacional. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 369, 2ª edição.

190 Oportuno destacar neste momento alguns aspectos relativos à recepção da Carta Das Nações Unidas pelo ordenamento jurídico pátrio – Conclusão e assinatura: São Francisco (EUA), em 26 de junho de 1945; Aprovação: Decreto-Lei n. 7.935, de 4 de setembro de 1945;

Entrada em vigor internacional: 24 de outubro de 1945; Promulgação: Decreto n. 19.841, de 22 de outubro de 1945; Publicação: DOU de 5 de novembro de 1945. BRASIL. Legislação de direito internacional. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. São Paulo: Saraiva, 2009, 1390p. 2ª edição.

191 BRASIL. Legislação de direito internacional. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1114. 2ª edição.

Denota-se, como dito, que no preâmbulo, desde a sua primeira frase, se estabelece a clara intenção de se preservar as gerações, sobretudo as vindouras, do flagelo da guerra, reafirmando-se os direitos fundamentais de homens e mulheres através do estabelecimento de condições sob as quais se mantenha a justiça e o respeito às obrigações oriundas de tratados e outras fontes do direito internacional.

Outra clara referência acerca da proibição da guerra, e como também fora mencionado, têm-se a partir dos artigos 1º e 2º da Carta da ONU, que destacam os propósitos e princípios das Nações Unidas, como segue:

Artigo 1º

Os propósitos das Nações Unidas são:

1. Manter a paz e a segurança internacionais e, para este fim: tomar, coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaças à paz e reprimir os atos de agressão ou outra qualquer ruptura da paz e chegar, por meios pacíficos e de conformidade com os princípios da justiça e do direito internacional, a um ajuste ou solução das controvérsias ou situações que possam levar a uma perturbação da paz;

[...]

Artigo 2º

A Organização e seus Membros, para a realização dos propósitos mencionados no art.1º, agirão de acordo com os seguintes Princípios:

[...].

3. Todos os membros deverão resolver suas controvérsias por meios pacíficos, de modo que não sejam ameaçadas a paz, a segurança e a justiça internacionais.

[...].¹⁹²

Através da proibição da guerra, suportada pelo surgimento da Carta das Nações Unidas e da Declaração universal dos direitos dos homens, se denota facilmente, a partir desse delimitador jurídico (de direito internacional), uma mudança na percepção da soberania externa, até então ícone da

192 BRASIL. Legislação de direito internacional. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1114-1115. 2ª edição.

liberdade absoluta que gerou as guerras mundiais, que daí em diante começou a se tornar inconsistente, justamente por tornar-se condicionada por uma estrutura jurídica que passa a limitar essa perspectiva absoluta, livre, independente. E essa proibição de guerra, portanto, representa uma norma internacional, isto é, uma ordem jurídica internacional estabelecida, de sorte que a atuação estatal nas relações internacionais passa a ter limites claros (subordinação) diante de uma construção normativa estabelecida consoante regras de direito internacional.

Desta feita, se estabelece uma perspectiva supra-estatal com a consagração da mencionada Carta de São Francisco, assim como dos direitos humanos na também mencionada Declaração de 1948 (que já há muito estavam consagrados nos ordenamentos internos de vários Estados por conta da influência da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, vide capítulo 2).

A propósito do acima desenvolvido, faz-se necessário reafirmar a importância do advento da Carta das Nações Unidas como vetor desse novo paradigma da ordem jurídica internacional, conforme percebe-se através do olhar de Ferrajoli:

A Carta da ONU assinala, em suma, o nascimento de um novo direito internacional e o fim do velho paradigma – o modelo Vestfália –, que se firmara três séculos antes com o término de outra guerra européia dos trinta anos. Tal carta equivale a um verdadeiro contrato social internacional – histórico e não metafórico, efetivo ato constituinte e não simples hipótese teórica ou filosófica –, com o qual o direito internacional muda estruturalmente, transformando-se de sistema pactício, baseado em tratados bilaterais inter pares (entre partes homogêneas), num verdadeiro ordenamento jurídico supra- estatal: não mais um simples pactum associationis (pacto associativo), mas também pactum subiectionis (pacto de sujeição).

Mesmo porque a comunidade internacional, que até a Primeira Guerra Mundial ainda era identificada com a comunidade das

‘nações cristãs’ ou civilizadas – Europa e América –, é estendida pela primeira vez a todo o mundo como ordem jurídica mundial.¹⁹³

193 FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno: nascimento e crise do estado nacional. Tradução de Carlo Coccioli, Márcio Lauria Filho e revisão da tradução de Karina Jannini. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p.40-41.

É através dessa ótica que se pretende notar o desfazimento, ou melhor, a deturpação hodierna do conceito de soberania que, internamente foi limitada pelo Estado constitucional de direito, e, a partir da Carta da ONU, foi cerceada no que diz respeito ao estabelecimento cogente (autoconsentido) de uma ordem jurídica internacional que passou a condicionar a atuação de seus Estados-membros, como se destacou tanto do preâmbulo como de parte dos dois primeiros artigos da mencionada Carta a guisa de exemplificação.

E, tendo sido feitas essas considerações acerca deste aspecto da soberania externa – subordinada pelo Direito Internacional, reafirmado a partir da Carta da ONU e da Declaração Universal dos Direitos Humanos –, necessário se faz retornar ao raciocínio inaugural do presente capítulo, baseado nas colocações de Rezek, para que se condicione a perspectiva que se pretende realçar concernente à atuação dos Estados no cenário internacional, isto é, daquele sujeito de direito (internacional) que ainda se vale do conceito da soberania (estatal) que designa uma igualdade de forma entre todos os Estados no plano jurídico (internacional), mas, todavia, se aproveita da sua condição soberana para impor as suas dominâncias consoante os seus objetivos geopolíticos.

Nesta senda, torna-se propício destacar o seguinte raciocínio:

[...] a parábola da soberania está bem longe de ser concluída.

Mesmo a Organização das Nações Unidas, não obstante sua inspiração e sua aspiração universalista, continua, não só no plano factual, mas também no plano jurídico, a ser condicionada pelo princípio da soberania dos Estados. ‘A Organização – diz o primeiro inciso do artigo 2 da Carta – é fundada sobre o princípio da igualdade soberana de todos os seus membros’; e esse princípio, assevera o inciso 7 do mesmo artigo, comporta o veto de ingerência da Organização nas questões internas de qualquer Estado.

Acrescente-se que a ciência jurídica internacionalista, depois de três séculos de direito internacional pactício, ainda não atualizou suas categorias e ainda hoje é afetada por uma espécie de insegurança de si, quase um complexo de inferioridade científica e jurídica, que a leva a desvalorizar a nova dimensão normativa do direito

internacional e a achatá-la sob a efetividade das relações de força entre os Estados.¹⁹⁴

Torna-se fundamental propor, portanto, a partir desta conclusão do jurista italiano – assim como daquela mencionada de Rezek –, que a condição de “estado de paz” trazida pela Carta da ONU e a Declaração de 1948 à ordem jurídica internacional recai, invariavelmente, no domínio soberano das grandes potências, estando fadada, portanto, ao jogo de interesses políticos das grandes potências, especialmente aquelas que são membros permanentes do Conselho de Segurança da ONU, que patrocinam e toleram violações contínuas das normas das Nações Unidas e, conseqüentemente, no que tange às pessoas, das violações dos direitos fundamentais. A propósito, denota-se também que estes direitos humanos acabam ficando no papel eis que não alcançam efetividade, pois, justamente, não há um sistema de garantias jurisdicionais bancado pela ONU, já que esta não está acima dos Estados, mas, ao contrário, muitas vezes está a seu serviço.

No que diz respeito aos direitos humanos que acabam ficando no papel, sem a efetividade almejada, é interessante notar, com relação ao já mencionado e comentado preâmbulo <<no qual se proclama que se está diante de um ideal comum a se atingir por todos os povos e todas as nações (etc)>> e artigos 1º <<quando já não se fala de ideal a conquistar mas de uma realidade alcançada, isto é, ‘todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos’ (etc)>> e 2º <<‘todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades proclamados na presente Declaração (etc)’>> da Declaração de 1948, ou seja, que se está diante de direitos que impulsionam a criação de direitos (preâmbulo) e que se está diante de direitos como algo já conquistado pelo fato de se tratar de seres humanos (‘todos nascem livres’) a despeito de quaisquer condições ou características sociais (artigos 1º e 2º).¹⁹⁵

194 FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno: nascimento e crise do estado nacional. Tradução de Carlo Coccioli, Márcio Lauria Filho e revisão da tradução de Karina Jannini. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p.42.

195 HERRERA FLORES, Joaquin. A reinvenção dos direitos humanos. Tradução de Carlos Roberto Diogo Garcia, Antônio Henrique Graciano Suxberger e Jefferson Aparecido Dias.

Florianópolis: Fundação Boiteux, 2009, p. 32-33.

Necessário se faz, para sublinhar esta realidade, complementar o raciocínio feito, a partir das considerações subseqüentes tecidas por Herrera Flores, como seguem:

Para reflexão teórica dominante, os direitos “são” os direitos; quer dizer, os direitos humanos se satisfazem tendo direitos. Os direitos, então, não seriam mais que uma plataforma para se obter mais direitos. Nessa perspectiva tradicional, a idéia do “que” são os direitos se reduz à extensão e à generalização dos direitos. A idéia que inunda todo o discurso tradicional reside na seguinte fórmula: o conteúdo básico dos direitos é o “direito a ter direitos”. Quantos direitos! E os bens que tais direitos devem garantir? E as condições materiais para exigi-los ou colocá-los em prática? E as lutas sociais que devem ser colocadas em prática para poder garantir um acesso mais justo a uma vida digna?¹⁹⁶

A partir dessas provocações e proposições, Herrera Flores vai tecer toda uma prática das concepções complexas e relacionais dos direitos humanos através da construção de uma ética que tem como horizonte a consecução de condições para que todos os indivíduos, culturas e formas de vida, possam colocar em prática sua concepção de dignidade humana.

Contudo, o que se traz para esta monografia acadêmica é que, hoje, têm-se direitos postos, adquiridos, mas, todavia, é preciso haver um sistema jurídico (em termos de Nações Unidas) que possa efetivá-los sobre os Estados (soberanos!), de modo que não reste apenas a frustração de tê-los mas não usufruí-los.¹⁹⁷

196 HERRERA FLORES, Joaquin. A reinvenção dos direitos humanos. Tradução de Carlos Roberto Diogo Garcia, Antônio Henrique Graciano Suxberger e Jefferson Aparecido Dias.

Florianópolis: Fundação Boiteux, 2009, p. 33.

197 Assim, para citar um de vários exemplos que se pode ter das notícias internacionais que recheiam sítios web, jornais e telejornais de toda sorte e ponto do globo, pode-se mencionar o caso da blogueira cubana Yoani Sánchez, que teve seu direito de viajar negado pela 19ª vez, segundo suas contas. Como se aduz da citação da obra de Herrera Flores, temos direitos, quantos direitos (!), mas se os pode usufruir? Para Yoani Sánchez, a livre comunicação das idéias, é “‘um dos mais preciosos direitos do homem’ segundo a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, não sendo meramente um capricho liberal, mas uma conquista de toda a humanidade” http://veja.abril.com.br/blog/ricardo-setti/politica-cia/a-blogueira-cubana- yoani-sanchez-a-direita-e-a-esquerda/ Disponível em 21/02/2012. Assim como foi mencionou através de mídia social, Twitter, “onde está o artigo 13 da Declaração de Direitos Humanos?”

http://noticias.r7.com/internacional/noticias/cuba-nega-pedido-da-blogueira-cubana-yoani- sanchez-para-viajar-ao-brasil-20120203.html Disponível em 21/02/2012. O referido artigo fala sobre a liberdade de locomoção, como segue: “Artigo XIII: 1. Toda pessoa tem direito à