Administração Pública e conflitos coletivos

os princípios esculpidos nas Lei da Ação Civil Pública, que confere efeitos secundum eventum litis e secundum eventum probationis. O direito brasileiro adotou a representação coletiva por órgão governamental, no caso, o Ministério Público Federal, e as associações. Todavia, há que se vislumbrar uma gama de interesses diversos a serem tutelados.

Hugo Nigro Mazzili faz o seguinte apontamento sobre o que determina ser uma característica importante da tutela coletiva, a conflituosidade dos grupos:

Na tutela coletiva, é frequente a conflituosidade entre os próprios grupos envolvidos (enquanto, nos conflitos tipicamente individuais, a lide se estabelece entre autor e réu, ainda que agindo isoladamente ou em conjunto com litisconsortes, já nos conflitos coletivos, temos, não raro, grupos, categorias ou classes de pessoas com pretensões colidentes entre si, como as de um grupo que, ao invocar o direito ao meio ambiente sadio, deseje o fechamento de uma fábrica, e as de outro grupo de pessoas que dependam, direta ou indiretamente, da manutenção dos respectivos empregos ou da continuidade da produção industrial, para sua própria subsistência).²⁶⁶

Desta forma, há uma multiplicidade de vontades em qualquer grupo considerado, e dentre os legitimados ordinários para as ações coletivas há diversos grupos; o alcance de uma unanimidade dentro de um grupo identificável é em si utópico. Pode ser, inclusive, dificultoso identificar qual a vontade do grupo pela expressão de sua maioria.

A preocupação com o estabelecimento de substitutos processuais e os efeitos da sentença nestes processos, todavia, pareceu esgotar a imaginação do legislador, o qual se esqueceu de franquear a participação do legitimado ordinário no processo.

À exceção da possibilidade de ingresso como litisconsorte (art.18, parágrafo único do CPC), a suspensão da ação individual é necessária para obter os efeitos da sentença da ação coletiva (art. 104 da Lei nº 8.078/90), restando um vasto deserto normativo quanto à forma do titular do direito influenciar os rumos em sede de tutela coletiva.

A autonomia da vontade na dimensão coletiva prescinde de um método de aferição para que um eventual acordo reflita a posição de uma maioria, sendo notória a dificuldade em se alcançar o consenso nos diversos tipos de grupos e dimensões de conflitos. Nestes moldes, a mediação em demandas coletivas assume dimensões de complexidade.

266 Op Cit, p. 49.

Fiss, em Against settlement (contra o acordo, em tradução livre), criticou os esquemas de representação processual nos acordos coletivos alcançados nos EUA em ações plúrimas, aduzindo que a homologação do juiz resolve a questão do consentimento nos acordos coletivos de uma maneira formal, pois aferir tal fato é impossível em se tratando de questões que atingem milhares de pessoas²⁶⁷. A consensualidade é fim da maioria dos processos no multidisctict litigation norte- americano, na qual demandas de massa são processadas por um número limitado de juízes²⁶⁸ mediante procedimentos de agregação.

Pessoas não representadas em ações coletivas as quais, ajuizando suas ações individuais, exerçam o opt out, poderão transacionar ou buscar a tutela adjudicada para solucionar seus conflitos. Em todo o caso, não é verossímil o resultado em sentido positivo ao consenso na totalidade das demandas repetitivas ajuizadas por indivíduos sem algum vínculo institucional ou subjetivo.

À luz destes fatores, a realização de sessões públicas autocompositivas é oportuna para um diagnóstico e solução das questões de representatividade, além, é claro, do eventual encerramento do processo através do consenso. O CPC prevê audiências públicas nos recursos repetitivos e IRDR (art. 983, §1º e art. 1.038, II), para ouvir pessoas com experiência ou conhecimento na matéria, bem como partes ou interessados, titulares dos direitos em exame, contudo, não reserva expressamente a oportunidade para a mediação.

Castro²⁶⁹, sobre a possibilidade de acordo na sistemática do recurso especial repetitivo, revelou a sistemática do STJ em se afetar vários recursos especiais sobre

267 “In such cases, the judge's approval theoretically should turn on whether the group consents, but determining whether such consent exists is often impossible, since true consent consists of nothing less than the expressed unanimity of all the members of a group, which might number in the hundreds of thousands and be scattered across the United States”. FISS, Owen M. Against Settlement. Yale Law Journal, v. 93, n.6, 1984. p. 1.082

268 Maria Cecília de Araujo Asperti tratou do tema à luz das mass torts: “Outro elemento característico das mass torts seria o fato de que as partes são representadas por um número limitado de advogados e escritórios (um advogado representa alguns ou muitos dos autores afetados) e de que as demandas são processadas por um número limitado de juizes, que lidam com a litigância utilizando-se de procedimentos de agregação, tais como a multidistrict litigation e a própria class action”. Op cit, p. 51.

269 CASTRO, Daniel Penteado de. Repro, v. 206, p. 86-88, 2021: “Justamente por esta razão, a Min.

Nancy Andrighi esclareceu que, na prática, o STJ tem realizado a afetação de dois ou três recursos especiais sobre cada tema, sendo estes colocados em julgamento na mesma seção, exatamente para garantir que, pelo menos em relação a um, os ministros concordem que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade. De igual sorte, a inadmissibilidade de um recurso especial repetitivo ou perda de interesse recursal por força de pedido de desistência ou acordo não significa óbice intransponível para o interesse público em decidir a questão afetada e impedir a homologação de transação ou desistência.”

cada tema, de modo a afastar óbices pertinentes à admissibilidade dos recursos, ou mesmo perda de interesse recursal diante da desistência ou transação. Sob a égide do código anterior, o STJ firmou jurisprudência no sentido da impossibilidade de desistência do recurso submetido ao regime dos repetitivos; posição que foi reforçada pelo CPC de 2015 ao limitar a desistência dos processos sobrestados àqueles em primeiro grau, antes da sentença (art. 1.040, §1º). A lei preservou o caráter dispositivo da demanda, de forma especial, nestes casos, mediante o estímulo consistente na liberação de custas e sucumbência se a desistência for formulada antes de oferecida a contestação; e dispensa o consentimento do réu mesmo após a contestação (§§2º e 3º).

Os recursos repetitivos contam com o regramento da hipótese de desistência dos autores dos processos sobrestado (artigo 1.040, §§1º a 3º), e se previne desta ocorrência ao determinar a seleção de mais de um recurso como representativo da controvérsia - é o que se extrai da permanência do teor do §6º do artigo 1.037 do CPC o qual, na revogação do §5º. A escolha do legislador foi dosar o exercício do direito à desistência nos processos sobrestados em custas e honorários – em um aparente estímulo – limitado apenas ao advento de sentença. Tratando-se de processos individuais suspensos pela sistemática dos recursos repetitivos, havendo possibilidade de desistência, reconhece-se a incidência do princípio dispositivo e, portanto, da viabilidade das partes solicitarem métodos autocompositivos ao juízo.

Mancuso²⁷⁰ defende a utilização de métodos consensuais para a solução de questões em torno das políticas públicas como medida de cidadania, e no mesmo sentido Souza²⁷¹ entende ser apropriada uma abordagem cooperativa entre os

270 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça: condicionantes legítimas e ilegítimas.

Salvador: Juspodivm, 2018. p. 73.

271 “O que defendo neste trabalho não é que o Poder Judiciário se substitua ao Executivo e ao Legislativo na formulação de políticas públicas, mas sim que seja adotado o seguinte caminho quando conflitos em tais matérias forem judicializados: a) em primeiro lugar, deve ser buscada uma cooperação dialogada entre os três poderes, mediante o estabelecimento de diretrizes pelo Judiciário, após ouvir as razões do Executivo e Legislativo; este diálogo deve ser aberto à participação de outros entes sociais interessados, com o objetivo de identificar-se a solução do problema relacionado a ações ou omissões inconstitucionais ou ilegais no que se refere a políticas públicas, utilizando-se dos critérios que se passará a descrever no próximo item; b) na falta de consenso (que também pode eventualmente ser parcial), a elaboração de decisões deve se utilizar dos critérios descritos no item seguinte; c) em caso de descumprimento da decisão ou do acordo, que leve à consumação da violação a direitos constitucionais , é cabível a responsabilização do(s) ente(s) omisso(s), e deve ter lugar também a aaplicação de sanções, direcionadas, sempre que possível, não apenas ao(s) ente(s) público(s) flatoso(s) ou omisso(s), mas à(s) autoridade(s) pública(s) – pessoas físicas – responsável (is) pela omissão”. SOUZA, Luciane Moessa de. Mediação de conflitos coletivos: a aplicação dos meios consensuais à solução de controvérsias que envolvem políticas públicas de concretização de direitos fundamentais. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 64.

Poderes junto a grupos da sociedade representados por outros entes.

Imensas são, portanto, as dificuldades em se abordar de forma consensual os conflitos coletivos, inclusive aqueles opostos à Administração Pública. Resolver tais questões ultrapassa os objetivos do presente trabalho.

Lançadas as bases acima, partimos da premissa de que as soluções consensuais são cabíveis em ações que versem direitos plúrimos, coletivos, ou pertinentes a questões estruturais ou políticas públicas.