lados de múltiplas formas37 (via Internet ou através de um pen-drive, por exemplo), capazes de executar diferentes funções no dispositivo monitorado, as quais variam de acordo com a sua estrutura (modalidade) e finalidade. A implementação de um software de espionagem em um sistema informático ou dispositivo eletrônico permite a extração de uma vasta gama de dados, desde documentos, palavras-passe, localização física, até mesmo monito- ramento audiovisual em tempo real e informações biométricas do usuário guardadas no sistema (como os dados guardados necessários para o reconhecimento facial para desblo- queio e uso de um smartphone, por exemplo). A depender da modalidade de softwares de espionagem instalado, é possível até mesmo efetuar alterações nas informações contidas no dispositivo investigado38. Trata-se de um método de investigação mais intrusivo e poten- cialmente mais eficaz que uma mera interceptação de comunicações.
Por se tratarem de programas instalados e executados de forma sub-reptícia, os softwa- res de espionagem apresentam um valor ímpar como ferramenta de investigação criminal:
permitem a obtenção de múltiplas informações antes de sua eliminação ou ocultação por medidas antiforenses.
Perceptível, desde já, a gravidade que estes softwares representam a direitos fundamen- tais. Em razão da sua mais valia à investigação criminal, dos conflitos que o seu uso gera entre os interesses da Justiça e da sua patente restrição de direitos, diferentes países euro- peus vêm implementando com cautela e com a devida densificação normativa este novo método de obtenção de prova em seus ordenamentos jurídicos, de forma a viabilizar o uso deste novo meio de obtenção de prova da maneira menos intrusiva a direitos e liberdades fundamentais, garantindo, ao mesmo tempo, a proteção destes.
à livre ordem democrática fundamental ou à continuada existência ou segurança da Fede- ração. Contudo, em 27 de fevereiro de 2008 o Tribunal Constitucional alemão julgou40 a referida alteração legislativa inconstitucional, porquanto, em suma, violava direitos e prin- cípios fundamentais, como o direito geral à personalidade, o princípio da segurança jurí- dica, o princípio da proporcionalidade e a falta de salvaguardas suficientes para assegurar a proteção da área central da vida privada. Neste mesmo julgamento, o Tribunal Constitu- cional criou um novo direito fundamental: a confidencialidade e integridade de sistemas informáticos, o qual tem como finalidade a proteção do interesse do usuário em garantir que os dados criados, processados e armazenados por um sistema informático acobertados pelo seu âmbito de proteção restem confidenciais. Naquela decisão, o Tribunal estabeleceu diretrizes constitucionalmente orientadas para uma futura regulamentação deste novo método de obtenção de prova na Alemanha.
Em 25 de dezembro de 2008 entrou em vigor na Alemanha a Bundeskriminalamtgesetz (BKAG), lei editada em observância às orientações do Tribunal Constitucional, prevendo o uso de softwares de espionagem para fins de prevenção e investigação em crimes relacio- nados ao terrorismo. Contudo, em 20 de abril de 2016, o Tribunal Constitucional julgou41 inconstitucionais as disposições contidas no § 20k da BKAG (artigo que regulamentava o uso de software de espionagem), por não se adequarem a uma série de requisitos relaciona- dos ao princípio da proporcionalidade e à proteção de direitos fundamentais (semelhantes aos requisitos de Weber do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, como os casos que admitem a aplicação da medida; extensão da medida a terceiros; exigência de salvaguar- das capazes de proteger o núcleo da vida privada, entre outros), determinando a revisão da BKAG.
A revisão da BKAG foi realizada em 1.º de junho de 2017 e entrou em vigor em 25 de maio de 2018. Atualmente, o uso de software de espionagem está regulamentado no ordenamento jurídico alemão no § 49 da BKAG, o qual prevê todas as especificidades sobre o uso deste método de investigação, como os crimes aos quais a medida é permitida (criminalidade grave e terrorismo); o seu alcance; a sua duração (limitado a um máximo de três meses, podendo ser prorrogado por igual prazo); os pressupostos de admissibilidade (requisição da autoridade competente e autorização judicial, devendo em ambos os casos haver a descri- ção da pessoa à qual a medida é direcionada e do sistema informático a ser vigiado); disposi- ções sobre conservação e eliminação dos dados obtidos, entre outras particularidades. Não houve ainda pronúncia do Tribunal Constitucional sobre a conformidade constitucional
40 BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 27. Februar 2008 – 1 BvR 370/07 – Rn. (1-333).
41 BVerfG, Judgment of the First Senate of 20 April 2016 – 1 BvR 966/09 – paras. (1-360).
destas novas regulamentações, contudo a simples comparação da atual versão da BKAG com a versão anterior evidencia progressos na densificação do dispositivo legal que regu- lamenta o Bundestrojaner.
A França prevê o uso de software de espionagem (denominado dispositif technique pelo legislador francês) para fins de investigação criminal nos artigos 706-102-1 a 706-102-9 do Code de Procédure Pénale42. Em linhas gerais, o recurso ao dispositif technique é restrito aos crimes de elevada gravidade, depende de requisição devidamente fundamentada pelo Par- quet e de autorização judicial, a qual deve especificar o modo de funcionamento do software (detalhes sobre o sistema informático a ser monitorado, duração do monitoramento, modo de instalação, períodos em que pode ser ativado). O diploma processual penal francês tam- bém estabelece a obrigatoriedade de realização de relatório das operações e dispõe sobre a conservação e destruição do conteúdo obtido.
Na Espanha43, o uso de software de espionagem encontra previsão legal no n.º 1 do artigo 588 septies a, suplementado pelos artigos 588 septies a ao 588 bis k, todos da Ley de Enjuicia- miento Criminal. Assim como ocorre no ordenamento jurídico francês, a legislação espa- nhola prevê os crimes que admitem este recurso, estabelecendo também a necessidade de requisição e decisão, devidamente fundamentadas, devendo a decisão que autoriza a medida especificar o seu modo de funcionamento (a modalidade de software de espiona- gem a ser empregada, o alcance do software espião, o modo como os dados serão obtidos e preservados, os agentes autorizados a implementá-lo, a sua duração, a sua documentação, a conservação dos dados angariados).
Na Itália44, o uso de software de espionagem para fins de investigação criminal encontra previsão legal desde o início de 2018. O captatore informatico, como é conhecido na Itália, está disposto no artigo 266, n.º 2 e artigos seguintes do Código de Processo Penal. O capta-
42 Para um estudo mais aprofundado do sistema de interceptação de comunicações francês e uma análise sobre o uso do dispositif technique no processo penal francês, cf. FÈVRE, Paul Le – Il regime della captazzione dei dati informatici nel diritto francese. In Parola alla Difesa. Pisa. ISSN 2531-680X. N.º 1, 2016, p. 181-183;
HUYGHE, François-Bernard – Les Écoutes Téléphoniques. Paris: Presses Universitaires de France, 2009;
GUERRIER, Claudine – Révision du code de procédure pénale 2016: le nouveau régime des interceptions électroniques. [Consultado em: 02 de Outubro de 2018]. Disponível em: http://www.juriscom.net/wp-content/
uploads/2016/10/20161026penalcomm.pdf.
43 Para mais informações sobre o uso software de espionagem no ordenamento jurídico espanhol, cf. COLOMER, Juan-Luis Gómez – El processo penal español a comienzos del siglo XXI. Diagnóstico sobre sus principales problemas y propuesta de posibles soluciones, al hilo de la lucha contra la criminalidad organizada y la persecución de los delitos de corrupción. In InDret. Barcelona. ISSN 1698-739X. N.º 1, 2017, p. 1-59; PRADIILLO, Juan Carlos Ortiz – La investigación del delito en la era digital: Los derechos fundamentales frente a las nuevas medidas tecnológicas de investigación – Estudios de Progreso – Fundación Alternativas. Madrid: Fundación Alternativas, 2013.
44 Para mais informações sobre o uso software de espionagem no ordenamento jurídico italiano, cf. FELICIONI, Paola – L’acquisizione da remoto di dati digitali nel procedimento penale: evoluzione giurisprudenziale e prospettive di riforma. Processo Penale e Giustizia. Torino. ISSN 2039-4527. N.º 5, 2016, p. 118-138; FILIPPI,
tore informatico é um recurso direcionado a crimes graves (como criminalidade organizada, terrorismo, tráfico de estupefacientes, entre outros), que depende da requisição do Minis- tério Público (com demonstração de indícios de crime e suficientes justificativas para a imprescindibilidade da medida e a duração pretendida da medida) e de autorização judicial (a qual deve detalhar todo o funcionamento do captatore, em especial as funções a serem ativadas). A operação deve ser documentada (implementação, uso, dados obtidos, requisi- ções autorizações da medida e eventuais prorrogações, conservação e eliminação de dados) e deve respeitar a inviolabilidade do domicílio do investigado, a menos que hajam indícios suficientes que levem a crer que as práticas ilícitas investigadas estejam a ocorrer naquele local (este requisito não é necessário para crimes relacionados ao terrorismo ou à criminali- dade organizada, os quais permitem a restrição da privacidade do domicílio do investigado).