ALIMENTOS DECORRENTES DO PARENTESCO

ter os filhos em sua companhia, ressalvada a fixação de visitas (CC/2002, art. 1.632, renovando o conteúdo do art. 381 do Código de 1916)¹³⁶.

E nesse espírito de tutela do bem-estar dos filhos é que, como já referido, qualquer decisão quanto à guarda e visitas (homologando acordo ou decidindo o litígio), pode ser revista a qualquer tempo, diante de novos elementos apresentados pelo interessado¹³⁷.

Mais mediante recente aprovação legislativa, sendo aguardando sua sanção; o direito de guarda que era uno, poderá ser recíproco, assim como publicado pelo Jornal de Santa Catarina:

Maria Berenice afirma que o compartilhamento significa uma mudança cultural, que já vinha sendo acolhida pela Justiça. Ela defende de que o juiz determine a guarda conjunta mesmo quando não há consenso entre os separados¹³⁸.

relacionados à reprodução humana, é importante observar que nova fonte de parentesco deve ser reconhecida, o que infelizmente, não foi objeto de preocupação pelo legislador na elaboração, na discussão e na aprovação do novo Código Civil. É válido destacar, ainda, que passou a ser inconstitucional qualquer distinção, em matéria de parentesco, com base na existência de casamento ou de outro instituto. Daí não ser mais possível designar parentesco legítimo e parentesco ilegítimo, numa evidente alusão ao estigma que, durante muito tempo, pairou sobre a descendência resultante de relações extramatrimoniais¹³⁹.

Ao abordarmos os alimentos decorrentes do parentesco, é importante salientar, quais e como são classificados os parentes que possuem direitos a alimentos em nosso Sistema Jurídico, sendo o quando e quanto necessário exposto no capítulo seguinte.

Outra distinção normalmente feita para fins de classificação dos parentes, sem prejuízo da divisão em linha reta ou em linha colateral, leva em conta o grau de parentesco, sendo tal critério considerado em harmonia com o primeiro. Assim, nas palavras de Arnoldo Wald, “o grau de parentesco é o número de gerações que separam os parentes”, sendo importante verificar a forma de contagem do grau de parentesco em linha reta e em linha colateral¹⁴⁰.

Em nosso sistema jurídico estabelecemos o parentesco através das linhas de graus de parentesco, doutrinada por GONÇALVES.

O vinculo de parentesco estabelece-se por linhas: reta e colateral, e a contagem faz-se por graus. Parentes em linha reta são as pessoas que descendem umas das outras: bisavô, avô, pai, filho, neto e bisneto. A linha reta é ascendente quando se sobe de determinada pessoa para os seus antepassados (do pai para o avô etc.). É descendente quando se desce dessa pessoa para os seus descendentes¹⁴¹.

139 DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha; Direito de Família e o novo Código Civil; 2005; p. 95.

140 DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha; Direito de Família e o novo Código Civil; 2005; p. 93

141 GONÇALVES, Carlos Roberto; Direito de Família; 2002; p. 83.

São parentes em linha colateral ou transversal as pessoas que provêm de um tronco comum, sem descenderem uma outra (CC, art. 1.592). É o caso de irmãos, tios, sobrinhos e primos. Na linha reta não há limite de parentesco; na colateral, este estende-se somente até quarto grau¹⁴².

Os vínculos de parentes podem ser por laços sanguíneos, sendo os de linha reta; estabelecendo esta distinção dentro do conceito de ascendentes, o doutrinário LÔBO:

Ascendente é toda pessoa da qual se origina outra pessoa imediata ou mediante. A principal relação de ascendência e descendência é de origem biológica. Não é a única, pois a Constituição estabelece que a filiação e o parentesco decorrente te origem natural ou adotiva, vedadas quaisquer designações discriminatórias (art. 227, §6º). Alinha de ascendência, em verdade, bifurca-se entre os ascendentes do pai e os ascendentes da mãe, prosseguindo em sucessivas bifurcações. A linha reta ascende e, ramificações pois cada pessoa origina-se de duas. Por isso fala-se em “árvore genealógica”. Os ascendentes de cada pessoa são maternos ou paternos, quando os vínculos derivam da mãe ou do pai. Assim, os avós, bisavós, triavós são maternos ou paternos. Ao contrario do direito anterior, não há mais precedência dos ascendentes paternos sobre os maternos. O direito também considera ascendente o que se vincula a outro por laços de afinidade, em decorrência do casamento (exemplo: sogro e genro)¹⁴³.

Doutrinando também a distinção dentro do conceito dos descendentes:

Descendentes são todos os parentes de sucessivas gerações a partir dos filhos biológicos ou adotivos. A descendência mão pode ser desfeita por ato de vontade. Pode haver modificações dos efeitos jurídicos do parentesco mas nunca a rejeição voluntária. O pai poderá perder o poder familiar sobre o filho ou sua guarda, mas não deixará de ser pai, persistindo os demais efeitos

142 GONÇALVES, Carlos Roberto; Direito de Família; 2002; p. 83.

143 LÔBO, Paulo Luiz Netto; Código Civil Comentado; 2003; p. 18.

previstos em lei, em virtude desse parentesco (por exemplo, impedimento para casar ou sucessão). O parentesco poderá ser extinto, todavia, na hipótese de adoção, pois esta desliga o adotado de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos¹⁴⁴.

Aproveitando esta linha de parentesco salienta GONÇALVES, sobre a linha reta da filiação:

Filiação é a relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram.

Todas as regras sobre parentesco consangüíneo estruturam-se a partir da noção de filiação. A Constituição de 1988 (art. 227, §6º) estabeleceu absoluta igualdade entre todos os filhos, não admitindo mais a retrograda distinção entre filiação legítima ou ilegítima, segundo os pais fossem casados ou não, e adotiva, que existia no Código Civil de 1916. hoje, todos são apenas filhos, uns havidos fora do casamento, outros em sua constância, mas com iguais direitos e qualificações¹⁴⁵.

E por ultimo dos vínculos de parentes por laços sanguíneos, sendo os de linha colateral; estabelecendo esta distinção dentro do conceito de descendentes, o doutrinário LÔBO dispõe:

O parentesco colateral ou transversal supõe ancestrais comuns, que a lei chama de tronco, segundo o modelo natural de árvore genealógica. Por conseqüência, os parentes colaterais não descendem uns dos outros. Ao contrário da linha reta, a linha colateral é finita, para fins jurídicos. No direito brasileiro, encerra- se no quarto grau (a respeito da contagem dos graus vejam-se os comentários ao art. 1.594). Não parente colateral em primeiro grau, porque esse parentesco se conta subindo ao ascendente comum; há. no mínimo, dois graus e três pessoas relacionadas.

Em muitas regiões do país, a tipicidade social difere da jurídica, considerando-se parente todo aquele que ostente o mesmo sobrenome, ou nome de família, desde que se identifiquem os ancestrais comuns, ainda que distantes¹⁴⁶.

144 LÔBO, Paulo Luiz Netto; Código Civil Comentado; 2003; p. 18.

145 GONÇALVES, Carlos Roberto; Direito de Família; 2002; p. 86.

146 LÔBO, Paulo Luiz Netto; Código Civil Comentado; 2003; p. 21.

Já num conceito um pouco controverso na doutrina jurídica, o vínculo não sanguíneo estabelecido por afinidade, gerando grau de parentesco:

Quanto à afinidade, embora mantenha a definição tradicional, alguns aspectos novos são detalhados, especialmente no que respeita às limitações dos parentes afins e à extinção, sem que, mesmo assim, aí se apresente realmente novidade¹⁴⁷.

Sendo este conceito doutrinado por GONÇALVES da seguinte forma:

As pessoas unem-se em uma família em razão de vínculo conjugal ou união estável, de parentesco por consangüinidade ou outra origem e da afinidade. Em sentido estrito, a palavra

“parentesco” abrange somente o consangüíneo, definido como a relação que vincula entre si pessoas que descendem umas das outras, ou de mesmo tronco. Em sentido amplo, no entanto, inclui o parentesco por afinidade e o decorrente da adoção ou de outra origem, como algumas modalidades de técnicas de reprodução medicamente assistido. Denominou-se, em outros tempos, de agnação o parentesco que se estabelece pelo fato masculino, e de cognação, o que se firma pelo lado feminino. Afinidade é o vínculo que estabelece entre um dos cônjuges ou companheiro e os parentes do outro. Parentesco civil é o resultante da adoção ou outra origem (CC, art. 1.593). recebe esse nome por tratar-se de uma criação da lei¹⁴⁸.

Doutrinando sobre a material DIAS alude:

Há, na afinidade, certa simetria com o parentesco, especialmente no que toca à distinção entre linhas, graus e espécies de afins.

Com base na analogia do parentesco, a afinidade também comportam duas linhas: a linha reta e a linha colateral – obliqua ou transversal. Como lecionava Orlando Gomes, “conquanto não seja a afinidade idônea à computatio por linhas retas e graus, tal como é o parentesco, conta-se do mesmo modo, admitindo-se

147 DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha; Direito de Família e o novo Código Civil; 2005; p. 113.

148 GONÇALVES, Carlos Roberto; Direito Família; ;2002 p. 82.

sua existência em linha reta sem limite de grau e em linha colateral, no segundo grau”¹⁴⁹.

Mais ainda, afirma LÔBO:

O parentesco por afinidade é estabelecido forçadamente em decorrência do casamento ou da constituição de união estável. O vínculo jurídico independe da vontade das partes ou da eventual rejeição dos que a ele ficam sujeitos. No sentido comum, afinidade compreende-se como coincidência ou semelhança de gostos, interesses, sentimentos, como pontos comuns entre duas coisas da mesma espécie ou até mesmo como identidade. No sentido jurídico, contudo, diz apenas respeito a parentesco especifico com os parentes do outro cônjuge a ou companheiro¹⁵⁰.

Sendo requisito para geração de tal parentesco, o casamento ou união estável validos, como dispõe DIAS.

Além das relações de parentesco, o Direito Família também regula as relações constituídas entre o marido e os parentes de sua esposa, e a esposa e os parentes de seu marido, de maneira mais restrita subjetivamente - especialmente na linha colateral – e objetivamente – relacionada ao número menor de efeitos decorrentes da afinidade em comparação com os que se produzem pelo parentesco. Nas palavras de Washington de Barros Monteiro: “afinidade é o vínculo que estabelece entre cada cônjuge e os parentes do outro”. Importante destacar que a afinidade é instituto que se origina do casamento válido, como aponta Orlando Gomes: “O casamento putativo não gera afinidade, uma vez que a boa-fé somente produz efeitos em relação aos cônjuges e à prole, jamais a respeito de terceiro”¹⁵¹.

Quanto à fundamentação dos alimentos decorrentes do parentesco, expressa DIAS:

Todos têm direito de viver, e viver com dignidade. Surge, desse modo, o direito a alimentos como principio da preservação da dignidade humana (CF 1º III). Por isso os alimentos têm a

149 DIAS, Maria Berenice e PEREIRA; Rodrigo da Cunha; Direito de Família e o novo Código Civil; p. 101.

150 LÔBO, Paulo Luiz Netto; Código Civil Comentado; 2003; p. 34.

151 DIAS, Maria Berenice e PEREIRA; Rodrigo da Cunha; Direito de Família e o novo Código Civil; 2005; p. 100.

natureza de direito de personalidade, pois asseguram a inviolabilidade do direito à vida, à integridade física. Os parentes são os primeiros convocados a auxiliar aqueles que não têm condições de subsistir por seus próprios meios. A lei transformou os vínculos afetivos que existem nas relações familiares em encargo de garantir a subsistência dos demais parentes. Trata-se do dever de mútuo auxílio transformado em lei. Aliás, este é um dos motivos que leva a Constituição a emprestar especial proteção à família (CF 226). Assim, parentes, cônjuges e companheiros assumem, por força de lei, a obrigação de prover o sustento uns dos outros, aliviando o Estado e a sociedade desse ônus. Tão acentuado é o interesse público para que essa obrigação seja cumprida que é possível até a prisão do devedor de alimentos (CF 5º LXVII)¹⁵².

A fundamentação dos alimentos encontra-se no principio da solidariedade, ou seja, a fonte da obrigação alimentar são os laços de parentalidade que ligam as pessoas que constituem uma família, independentemente de seu tipo: casamento, união estável, famílias monoparentais, homoafetivas, parentalidade sócioafetiva, entre outras. Ainda que cada uma das espécies de obrigação tenha origem diversa e características próprias, todas são tratadas pelo Código Civil de maneira indistinta¹⁵³.

Sendo reforçado tal conceito por CAHALI:

A obrigação de alimentos fundada no jus sanguinis repousa sobre o vínculo de solidariedade humana que une os membros do agrupamento familiar e sobre a comunidade de interesses, impondo aos que pertencem ao mesmo grupo o dever recíproco de socorro¹⁵⁴.

Sobre os alimentos, salientamos, os por afinidade, aqui é exposto por Dias da seguinte forma:

Reconhecendo a lei a permanência do vínculo de parentesco sem fazer nenhuma ressalva ou impor qualquer restrição, descabe interpretação restritiva que acabe por limitar direitos. Assim,

152 DIAS, Maria Berenice; Manual de Direito das Famílias; 2006; p. 406.

153 DIAS, Maria Berenice; Manual de Direito das Famílias; 2006; p. 406.

154 CAHALI, Yussef Said; Dos Alimentos; 2006; p. 468.

dissolvido o casamento ou a união estável, possível é tanto o ex- sogro pedir alimentos ao ex-genro, como este pedir alimentos àquele. Isso tanto se a relação foi de casamento como de união estável. Não dispondo o ex-cônjuge ou o ex-companheiro de condições de alcançar alimentos a quem saiu do relacionamento sem meios de prover o próprio sustento, os primeiros convocados são os parentes consangüíneos e os que mantêm vínculo de parentesco civil, por adoção ou socioafetiva. Na ausência ou precariedade de condições desses de prestar os alimentos, cabe socorrer-se os parentes cujo vínculo permaneceu mesmo depois de solvido e elo afetivo: ex-sogro, ex-genro¹⁵⁵.

Mesmo com a dissolução do vínculo afetivo com o cônjuge ou companheiro, expressa DIAS:

A lei impõe a obrigação alimentar aos parentes sem qualquer distinção ou especificação (CC 1.694). Parentes são quem a lei assim identifica. A obrigação alimentar decorre não só do parentesco natural ou consangüíneo, mas também do parentesco por afinidade. O casamento e a união estável geram parentesco por afinidade entre o cônjuge ou companheiro e os seus ascendentes, descendentes ou irmãos (CC 1.595 § 1º). Com a dissolução do vínculo dissolve-se a relação parental por afinidade na linha colateral, mas não na linha reta¹⁵⁶.

Não se confundido os parentes por afinidade, com parentesco legítimo, aquele originário do vinculo sanguíneo, pois dentro de alguns conceitos doutrinários não a mais o parentesco ilegítimo por consangüíneo:

Nesta termologia expressa DIAS:

Cumpre destacar que parentesco e afinidade são vínculos que não se confundem, a despeito de ser utilizada terminologia que muitas vezes os considera no mesmo contexto, como o termo

“parentesco por afinidade”. Aliás, os dos textos – o Código Civil de 1916 e o do novo Código Civil – não se preocuparam em distinguir as noções de parentesco e afinidade, o que fica evidenciado pela emenda do Título V do Livro de Direito de

155 DIAS, Maria Berenice; Manual de Direito das Famílias; 2006; p. 427.

156 DIAS, Maria Berenice; Manual de Direito das Famílias; 2006;p. 426.

Família do Código de 1916, e do Subtítulo II do Título I do novo Código Civil – Projeto de Lei nº. 118/84: Das Relações de Parentesco¹⁵⁷.

Nos casos de ascendência e descendência, graus de parentesco configurado na linha reta, sendo o um assunto controverso em relação ao poder familiar, apresentado conforme entendimento de CAHALI da seguinte forma:

A obrigação alimentar não se vincula ao pátrio poder ou poder familiar, mas à relação de parentesco, representando uma obrigação mais ampla que tem seu fundamento no art. 1.696 do novo Código Civil; tem com causa jurídica o vínculo ascendentes- descendentes¹⁵⁸.

Expressando sobre tal entendimento, afirma CAHALI:

Este entendimento vem sendo reafirmado pelo STF, com o asserto de que “a pretensão alimentar, em razão do parentesco, há de assentar no reconhecimento voluntário do parentesco, ou no reconhecimento em juízo. Não é possível declarar-se a paternidade incidentemente, e para o só efeito de alimentos, quando contestado o parentes (paternidade), pressuposto essencial ao reconhecimento da obrigação alimentar. A lei 5.478/68 teve em vista unicamente a prestação alimentar, exigindo para isso a prova pré-constituída do parentesco, que rende ensejo a fixação de plano, pelo juiz, dos alimentos provisórios, como se vê consignado no seu art. 4.º [v. arts. 1.705 e 1.706, CC/2002]”¹⁵⁹.

Aborda ainda Dias que, os parentes em linha reta, tem uma obrigação alimentar recíproca, conforme exposto:

É mantida a reciprocidade da obrigação alimentar e sua extensão indefinida entre os parentes em linha reta, iniciando-se pelos ascendentes, os mais próximos em primazia aos mais remotos,

157 DIAS, Maria Berenice e PEREIRA; Rodrigo da Cunha; Direito de Família e o novo Código Civil; 2005; p. 88.

158 CAHALI, Yussef Said; Dos Alimentos; 2006; p. 455.

159 CAHALI, Yussef Said; Dos Alimentos; 2006; p. 404.

para depois fazer recair a obrigação nos descendentes, guardada a ordem de vocação hereditária. Na falta destes, busca-se a solidariedade dos colaterais em segundo grau, que são os irmãos, não se distinguindo, para esta finalidade, entre os unilaterais e os bilaterais¹⁶⁰.

Entrado nesta relação de parentesco em linha reta, e mister salientar pela definição de RODRIGUES, que:

O dever de o marido manter os filhos decorre do parentesco…

Expressando RODRIGUES para tal alusão, a completitude de uma certa falta da positivação classificatória de parentes:

Talvez a definição ficasse mais clara se fizesse expressa distinção entre o parentesco em linha reta e linha colateral, seguindo, de resto, os passos dos arts. 330 e 331 do Código Civil, renovados pelos arts. 1.591 e 1.592 do novo Código, de modo que, sem desprezar a lição do consagrado mestre, parece-me que o parentesco ficaria mais bem definido com a relação que vincula entre si pessoas que descendem das outras, ou que descendem de um mesmo tronco¹⁶².

Cabendo também dentro desta linha o filho extraconjugal ou inconsciente da existência do mesmo, sendo classificado como descendente, em linha reta, no primeiro grau, conforme entendimento de MADALENO.

A obrigação de assistência é inerente à relação biológica. Aquele que deu origem ao filho biologicamente, mesmo que não saiba de sua existência ou de seu nascimento, possui deveres decorrentes de sua participação na concepção, e não é suplantado pela assunção destes por terceiro¹⁶³.

160 DIAS, Maria Berenice e PEREIRA; Rodrigo da Cunha; Direito de Família e o novo Código Civil; 2005; p. 194.

161 RODRIGUES, Silvio; Direito Civil; 2002; p. 147.

162 RODRIGUES, Silvio; Direito Civil; 2002; p. 316.

163 MADALENO, Rolf; Ações de Direito de Família; 2006; p. 31.

Nos casos de ascendência e descendência, graus de parentesco configurado na linha colateral, é expresso DIAS que a limite da linha dos parentes, irá até quarto grau.

Nas relações de parentesco, o tema remanesce com a definição tradicional dos parentes em linha reta. È acrescido, na linha colateral, o dispositivo que a limita até o quarto grau

.

Iniciando-se pelos irmãos, na falta de parentes na linha reta, como trata CAHALI:

Na falta de ascendentes ou descendentes, cabe a obrigação alimentar “aos irmãos, assim germanos como unilaterais” (CC, art. 1.697, repetindo o art. 398 do Código anterior)

.

Ainda abordando sobre a possibilidade, expõe CAHALI:

O direito de alimentos do irmão sujeita-se aos parâmetros comuns da obrigação alimentar jure sanguinis; assim, intentada a ação contra irmãos, poderá a autora fazer jus a alimentos se, “embora possuindo bens, não aufira rendas, por serem os mesmos improdutivos e lhe faltarem possibilidade para explorá-los, para aquela finalidade”; não haverá esse direito e até o presente tem mantido os filhos. Logo, restando ainda a avó na linha mais próxima, impossível reconhecer a procedência da ação contra as colaterais”¹⁶⁶.

Reporta CAHALI fundamentando:

Dispõe o atual CC, no art. 1.696 (repetindo o art. 397 do Código anterior), que o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. E, no art. 1.697 (repetindo o art. 398 do Código anterior): “Na falta

164 DIAS, Maria Berenice e PEREIRA; Rodrigo da Cunha; Direito de Família e o novo Código Civil; 2005;p. 113.

165 CAHALI, Yussef Said; Dos Alimentos; 2006; p. 489.

166 CAHALI, Yussef Said; Dos Alimentos; 2006; p. 493.

dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes aos irmãos, assim, germanos como unilaterais”¹⁶⁷.