sentido estabelecer seu parecer, porque isso significaria uma ingerência inaceitável para o sistema garantista. Por outro lado, entende-se que o juiz deve investigar o que é que realmente aconteceu, não se atendo somente ao que as partes declararam no caso particular, mas sim tendo faculdades de indagar o necessário para chegar assim à verdade real.
Claro que as críticas sempre estão presentes em um ou outro lado, os que atacam o garantismo dizem que existem três verdades – o que constitui uma das críticas – a da vítima, a do demandado e por último a do juiz, e em muitos casos, nenhuma das três verdades era a verdade real. Por outro lado, os que atacam o ativismo dizem entre outras coisas, que o devido processo deve ser respeitado acima de tudo, pelo que o juiz não pode afastar-se do que está estabelecido nas leis ou que podem existir tantas verdades como pessoas e concepções existem, o que não o permite falar de uma verdade real.
Além desta situação de posições antagônicas, que transformaram esta situação em uma discussão interminável que não fornece soluções verdadeiras, mas que a cada dia lança novas perguntas, que não fazem nada mais que desviar do verdadeiro sentido da administração da justiça, que é dar a máxima eficiência e garantia às duas partes, ao juiz e à sociedade em si. Como diz VILLALBA BERNIÉ3, aqui livremente traduzido, as interrogações mais frequentes são: a) se no processo civil é vital e possível chegar à verdade?; b) a justiça é valor essencial do ordenamento jurídico? c) os juízes deveriam ou não ter poderes para diligenciar provas oficiosas?; d) o processo civil é uma questão que só envolve interesses de partes?; e) o Estado tem interesse no resultado do litígio civil?
Isso conduz a outras discrepâncias, como as que assinalam se o processo é público ou como o chamam outros, a socialização do processo, ou, pelo contrário, deve ter vigência a constitucionalização do processo, querendo dizer com isso, que se deve dar a vigência do devido processo, conceito tão difuso, que é explicado a partir do que não é, para chegar por processo de abstração a entender o que implica o respeito às garantias constitucionais.
Por que não dar preponderância ao juiz? Trata-se de um temor de nosso passado de ditaduras? É evidente que não faz muito tempo os países latino- americanos estavam dominados por poderes autocráticos – onde o poder radicava exclusivamente no executivo – o que gerou um temor dirigido a isso, e como consequência se promulgaram Constituições que têm um alto receio quanto a concessão de poderes a qualquer dos poderes do Estado e em menor grau ao Poder Executivo – o qual foi muito criticado na República do Paraguai por um destacado constitucionalista 4– e também se estabeleceu um sistema de controle ou equilíbrio entre os poderes também conhecido como checks and balances, ou seja freios e contrapesos.
3 Ob. Cit., p. 308.
Deste modo, o que se procura evitar é que só um dos poderes possa ter preponderância sobre o outro, já que nestes regimes o poder executivo tinha todo o poder e podia dominar os outros poderes à sua vontade5, e também os juízes, amparados no poder que o executivo lhes outorgava, faziam da administração de justiça um mero exercício de sua própria vontade; esta é idéia que fez com que o Juiz tenha sido relegado – baseado na teoria garantista do processo – a um mero espectador do processo que se desenvolve entre as partes, com os perigos que isso pode significar, pois cada um aponta para a demonstração de sua verdade, podendo surgir o que se denominou a fraude processual6, por exemplo, entre outras situações problemáticas.
É necessário apontar desde já, que não está se desdenhando o garantismo, é só uma reflexão acerca da importância do equilíbrio entre uma postura e outra, e descartar de antemão tudo o que faça referência à outra corrente – só pelo fato de provir da mesma – antes de tomar decisões jurídicas.
Definitivamente, na procura pela verdade estão comprometidos tanto as partes como o juiz, e ao admitir o senhorio do processo – de forma total e absoluta – a qualquer dos dois, implicará sempre ir contra o devido processo; o juiz pode desrespeitar as garantias do procedimento se lhe dá liberdade absoluta de fazê-lo, no mesmo sentido, as partes podem fazê-lo se o juiz é quase um observador inerte do processo.
4 “ El temor –fundado en atendibles antecedentes históricos- hizo que la constitución de 1992 exacerbara los mecanismos de limitación del poder del Presidente de la República
, de tal manera que el sistema ha quedado tan desnaturalizado que resulta poco menos que ineficaz como sistema de gobierno”. ( Mendonça Bonnet, Juan Carlos. “DEL SISTEMA PRESIDENCIAL AL SISTEMA PARLAMENTARIO”. En Comentario a la Constitución Tomo II, Emilio Camacho, Lezcano Claude (Compiladores), Edit. Litocolor, As.Py., 2002,
p. 22)
5 “Los sistemas procesales están ligados sin duda a ideologías políticas. Durante cientos de años el derecho fue utilizado como una herramienta de ejercicio del poder, mundialmente se han desarrollado sistemas inquisitoriales donde el juez era un mero ejecutor de las voluntades políticas de turno, lejos de la independencia y la imparcialidad propias de su función. En este tipo de modelos de enjuiciamiento, que funcionaron a la perfección en regímenes totalitarios, el “proceso” funcionaba como una herramienta
de control social en la que no se respetaban garantías constitucionales de ninguna índole y sólo el magistrado tenía amplias facultades instructorias para obrar”.
(Melgarejo García, Flavia. “Activismo judicial y Garantismo procesal. Los poderes Jurisdiccionales a la luz del debido proceso”. Disponible en: http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/Activismo_
judicial_y_Garantismo_Procesal_FLAVIA_GARCIA_MEL.pdf)
6 “El fraude procesal hace referencia a una conducta procesal dolosa destinada a obtener una decisión jurisdiccional en apariencia legal, pero que, en realidad, encierra un provecho ilícito. Es decir, en palabras de Peyrano ( Apud Morales 2002): “(...) existe fraude procesal cuando media toda conducta activa u omisiva, unilateral o concentrada, proveniente de los litigantes, de terceros, del oficio o de sus auxiliares que produce el apartamiento (sic) dañoso de un tramo del proceso o del proceso todo, de los fines asignados; (...).” Esta finalidad dolosa implica una violación al principio de la buena fe procesal (…)”. (Tantaleán Odar, Reynaldo Mario. “El triunfo de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta”. Disponible en: http://www.derechoycambiosocial.com/revista001/nulidad.htm)