Para que se obtenha a droga é necessária a matéria-prima, podendo dizer que é o objeto mais importante descrito no tipo penal do art. 33, §1º da Lei 11.343/06, além de insumos ou produtos químicos destinados a efetiva preparação
91 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 76.
92 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 155.
93 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 77.
desta, logo estes produtos que possuem por finalidade a obtenção da droga também foram incriminados pelo legislador ordinário.
Nas condutas do art. 33, § 1º, o sujeito ativo não está envolvido diretamente com a droga, porém a nova lei ampliou o alcance punitivo da lei. Embora o crime seja o mesmo, do art. 33 caput, o objeto não é a droga, mas sua matéria-prima, insumo ou produto químico.94
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas95.
Como a Lei 11.343/06, em seu art. 33, §1º dispõe de três hipóteses que também possuem caráter ilícito, é necessário um síntese dos mesmos, o que se realizar-se-á a seguir.
2.4.1 Matéria-prima, insumo, produto químico destinado à preparação da droga, art. 33,
§ 1º, I.
Esta tipo penal, possui as mesma características do caput, do art.
33, divergindo no tocante ao objeto, que deixa de ser a droga em si, passando a ser a matéria-prima, insumo, produto químico destinado à preparação desta.
94 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 81.
95 BRASIL.Lei n. 11.343/06.
Guimarães discorre que o inciso I praticamente repete os verbos utilizados no caput, mas não se relacionando com a droga em si, mas sim com a matéria-prima, insumo ou produto químico destinado a sua fabricação96.
A matéria-prima será, portanto, a substância principal de que se faz ou se fabrica a droga, e que ainda pode repercutir por si só na saúde das pessoas.
Pode-se exemplificar como matéria-prima na fabricação da cocaína, a folha da coca, que neste estágio ainda não é considerada droga.97
Para Thums, a matéria prima é geralmente um produto advindo da natureza, que o homem transforma através de processos químicos, como é o caso das plantas. Logo após diversas reações químicas, a planta chegará ao estado de droga98.
Num segundo momento, o insumo não é o elemento fundamental para a preparação da droga, mais outro elemento que esteja diretamente envolvido na composição ou formação da droga99.
Por fim o produto químico é o elemento elaborado através de manipulação laboratoriais, que pode ser empregue na preparação ou produção de drogas em geral100.
Discorrido sobre este tipo, e seus objetos, fica claro a diferença ocorrida, passando-se a analisar o inciso II do §1º, da Lei 11.343/06.
2.4.2 Semear, cultivar e colher plantas para preparar drogas
Trata-se de uma figura cuja qual o elemento é a própria planta, que posteriormente dará origem a droga, exemplos como a coca, no caso da cocaína e do crack, a papoula, no caso da heroína, e a própria maconha, são tipos de plantas que podem ou não ser destinadas para fabricar as respectivas drogas, figurando como
96 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 99.
97 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 100.
98 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 82.
99 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 100.
100 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 100.
matéria-prima, logo devendo ser incriminadas as condutas de semear, cultivar ou mesmo colher tais plantas.
Neste tipo penal, há três condutas nucleares, semear, cultivar e fazer colheitas de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação da droga101.
Semear é lançar a semente ao solo, trata-se de ação instantânea que pode, todavia, repetir-se sempre que o sujeito lança as sementes ao solo102.
O crime será considerado único se a área atingida for uma unidade singular. Porém, no caso de lugares diferentes, em condições e tempo diferente, deverá ser considerado crime continuado, art. 71 do Código Penal, caso haja a configuração da continuidade delitiva103.
Para Thums, semear significa colocar as sementes no solo para germinação. Embora possua consumação instantânea, tem efeitos permanentes, porque enquanto as sementes não germinam, elas se encontram semeadas, e o agente responderá pelo crime104.
Cultiva quem mantém a plantação, semeada por si mesmo, ou ainda, por terceiro, ou mesmo após ter sido encontrada em estado nativo, para que se configure o tipo, se faz necessário alguma atuação do agente sobre ela, seja podando, colocando adubo, ou mesmo irrigando o solo105.
É uma figura permanente, pois enquanto a planta estiver ligada ao solo e exista o vínculo entre o indivíduo a plantação, o delito encontra-se consumado106.
101 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 168.
102 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 168.
103 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 168.
104 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 83.
105 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 168.
106 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 168.
Ao mesmo passo, Thums, converge com este entendimento, ao discorre sobre o cultivo deste tipo de planta, afirmado que:
Cultivar significa dedicar cuidados à planta já germinada, dando água, fertilizante etc., para que possa se desenvolver. A conduta em tela constitui crime permanente, e todas as pessoas ligadas ao cultivo das plantas são participes ou co-autoras do crime. Evidentemente que, havendo desconhecimento quanto a natureza da planta, a conduta seria atípica por erro de tipo invencível, desde que as circunstancias autorizassem concluir neste sentido107.
Fazer a colheita é colher os frutos ou as folhas ou toda a planta, desde que esta parte se destine à produção, preparação ou fabricação da droga, ou seja, haja sua utilização para que se obtenha a droga108.
No que se refere a maconha ao ser realizada prisão em flagrante, não será tipificada por essa conduta, pois se a planta possuir principio ativo, logo se encontra pronta para o uso, devendo ser adotada a conduta do art. 33, caput, e não o do
§1º, III109.
Guimarães no que se refere a conduta em questão discorre que,
“Fazer colheita, que tem o significado de retirar do solo a planta. Já aqui, o crime será instantâneo, tornando-se, portanto, perfeito com o simples ato de colher a planta”110.
Logo, fica implícito a necessidade que a planta seja utilizada para fins da obtenção da droga, tendo as condutas no que tange a sua manutenção, serem encarados como crimes. Após este entendimento passa-se a análise da última conduta do §1º, II do art. 33, da Lei 11.343/06.
2.4.3 Utilização de local ou tolerar que seja utilizado para tráfico.
Ao incriminar quem incorre ou mesmo apenas tolera que um local de sua propriedade ou posse seja utilizado para que se realize o tráfico, o
107 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 83.
108 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 84.
109 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 84.
110 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 104.
legislador possui a intenção de reprimir e dificultar a cooperação de terceiros com os traficantes, e com o tráfico, seja motivado por promessa de recompensa ou mesmo por intimidação.
O crime estará configurado quando o local for utilizado para qualquer ato com intuito de comércio ilícito de drogas em geral.Assim, se o local for entregue a terceiro, para que produza o entorpecente, configura-se a hipótese do crime em comento.Haverá a consumação com o efetivo uso do local para o fim ilícito, podendo ser qualquer das condutas do art. 33, caput, a tentativa se faz cabível, já que o local emprestado a terceiro para que seja realizada uma reunião ou entrega de droga, e os traficantes são presos antes111.
A lei pune o agente que utiliza local de sua propriedade, posse, guarda ou vigilância, ou ainda, consente que outra pessoa se utilize desse local, mesmo que gratuitamente, sem autorização legal ou regulamentar, para tráfico de drogas, através do art. 33, §1º, III. O local que a lei fala pode ser móvel (avião, embarcação, automóvel, etc.) ou imóvel (casa, hotel, pousada, escola, etc.)112.
O crime com o uso do local para o fim ilícito, ainda que por apenas uma vez, se encontra consumado, já que não é requisito da norma, a habitualidade criminosa113.
Nota-se, que inciso não faz distinção entre bem imóvel ou móvel, incorrendo ambos no tipo penal, logo buscou-se a maior abrangência ao tipo penal, após realizada esta síntese, passa-se a análise do crime previsto no artigo 34 da Lei 11.343/06.
2.4.4 Maquinário, aparelhos, instrumentos ou objetos destinados ao tráfico de drogas
Neste tipo, o objeto se trata de maquinário, aparelho, instrumentos ou qualquer objeto destinado a fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização legal, cabendo analisá-las conforme já realizado anteriormente nas outras ramificações do presente trabalho.
111 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 104.
112 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 84.
113 FILHO, Vicente Greco, Tóxico, p. 169.
O art. 34 da lei 11.343/06, reproduziu em seu corpo onze condutas semelhantes ao art. 33, sendo que não serão novamente abordadas, pois já foram sintetizadas, porém ela diverge quanto ao objeto, neste caso trata-se de maquinário, aparelhos, instrumentos ou objetos destinados ao tráfico, seria o sistema logístico do Tráfico114.
Pois é subsidiário ao crime do art. 33, caput, pois mesmo não havendo a droga, há de se punir o agente que é encontrado agindo em uma das condutas com o objeto do art. 34115.
O legislador aumentou os verbos nucleares com o intuito de uma maior abrangência, e assim maior repressão, conforme ficou descrito neste artigo:
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa116.
Com este dispositivo, o legislador buscou minar o sistema logístico do tráfico, pois além da ocorrência de um tipo penal próprio, há uma segunda conseqüência, a qual será o recolhimento destes maquinários em geral, tornando mais onerosa e arriscada o processamento das drogas.
Faz-se necessária a comprovação da destinação dos objetos, para que seja enquadrado na conduta típica, logo esta prova é difícil, pois caberá demonstrar- se no processo criminal algum nexo da ação sobre o maquinário, etc., e sua destinação117.
114 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 95.
115 THUMS, Gilberto, PACHECO, Vilmar, Nova Lei de drogas, p. 95.
116 BRASIL. Lei n. 11.343/06, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. Disponível em: http://.www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em:
10. out. 2009.
117 GUIMARÃES, Issac Sabbá, Nova Lei Antidrogas, p. 112-113.
Há necessidade de realização de perícia para que possa ser demonstrada a destinação dos instrumentos, aparelhos, maquinismos ou objetos para o fim de traficância118.
Podem ser objetos do delito tanto os laboratórios clandestinos, quanto os legalizados, bem como as atividades de fundo de quintal, desde que tenham o fim de traficância119.
Por, fim chega-se a conclusão que este tipo é de grande importância para a Lei 11.343/06, a qual possui um cunho repressor, em detrimento a atividade criminosa do tráfico de drogas e afins.