O contrato de trabalho, como qualquer outro, obriga. A aceitação do contrato decorre da manifestação de vontade das partes. Daí não ser possível, geralmente, a alteração das condições de trabalho em decorrência de um ato de um dos contratantes. A natureza contratual da relação de trabalho apresenta-se com toda nitidez, surgindo o principio da força obrigatória dos contratos como verdadeira garantia do empregado contra o arbítrio do empregador.
No direito privado puro, basta o livre acordo das partes contratantes, em plena vigência do contrato, para que as conseqüências sejam tidas como vontade de criar novos direitos e obrigações com a anulação dos anteriormente assumidos.
Porém, como assinala Grillo117:
“O mesmo, porém, não ocorre no âmbito do Direito do Trabalho, em que os contraentes são tidos como desigualmente dotados.
Aqui, à vontade das partes é subordinada a normas legais e regulamentos que visam apenas à proteção de um dos contraentes, cujos direitos -dos quais é destinatário– são indisponíveis”.
As regras protetoras não retiram, de forma alguma, o caráter contratual da alteração, embora limitem a autonomia de vontade das partes.
117 Grillo, Umberto. Alteração do contrato de trabalho, 1990. pg 183
Mesmo assim, as condições de trabalho se modificam freqüentemente, no curso da prestação de serviço. São pequenas extrapolações do contrato que não tem relevância e que não chegam a descaracterizar o contrato, muito menos podem servir de causa para propositura de lides. São os ajustes da atividade, como por exemplo, um torneiro que varre os arredores de sua máquina. Seu contrato limita-o a trabalhar no torno, mas o fato de varrer para poder desempenhar a sua atividade não descaracteriza o contrato. Genro118 retrata essa realidade em sua obra ao expor que:
“É da natureza da existência do ser a sua transformação e evolução permanente e o contrato, teórico e ficto ‘encontro de vontades’, não foge a regra. Um pequeno ato do empregado, determinado por uma necessidade pratica imediata; uma ordem sem maior significado do empregador fora do pacto, atendida pelo empregado sem relutância; o surgimento de uma tarefa colateral imposta pela forma de prestação, que evolui em função do progresso ou das dificuldades da empresa, eis algumas das alterações permanentes do contrato de trabalho que acompanham sua gênese e o seu desenvolvimento”.
Entretanto, sinaliza Carrion119, é preciso “que sejam respeitadas as cláusulas vantagens estipuladas quando da contratação e todas as que, mesmo não contratadas, lhe tenham sido concedidas tácita ou expressamente, tenham ou não valor econômico”.
Muitas vezes, as condições de trabalho modificam-se independente da vontade das partes, como acontece em decorrência da lei, da sentença normativa ou do contrato coletivo.
No que se refere às condições de trabalho, as alterações mais freqüentes são quanto à variação do serviço, à modificação da jornada de
118 GENRO, Tarso Fernando. Direito Individua do Trabalho:uma abordagem crítica,1994. pg 242
119 Carrion, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho,1999 pg 319
trabalho, à mudança da natureza do trabalho e à transferência do local de trabalho. “A modificação pode ser funcional, salarial, de jornada e de lugar”120.
2.2- Alteração obrigatória das condições de trabalho
Chamam-se obrigatórias as condições de trabalho que independem da vontade das partes para que se alcance a sua eficácia. São imposições legais, que se sobrepõem ao contrato, onde pouco importa se trarão prejuízos ao empregado ou ao empregador, pois, como normas que são, visam o interesse da coletividade.
É sobre a legislação trabalhista que se apóiam os contratos de trabalho, mas não somente a lei é a fonte das obrigações. Também estão inseridos nesse contesto as convenções ou acordos coletivos e as sentenças normativas, pois dentro de sua área de aplicação, possuem as mesmas características de imperatividade. Maranhão121 diz que:
“Nos limites do seu campo de aplicação, cujo raio é menor do que a lei, apresentam os mesmos caracteres de imperatividade:
integram aquele estatuto legal, que lhes transmite igual eficácia.
Dá-se, em conseqüência, o fenômeno da substituição automática da cláusula contratual por força da alteração do estatuto legal: as condições do trabalho automaticamente se modificam”.
Para a doutrinadora Carla Tereza Martins Romar122, alterações obrigatórias...
“São aquelas que independem da vontade dos contratantes, resultando de lei ou de norma coletiva. Dessa forma, o conteúdo contratual sofrerá influencia das leis, de sentenças normativas ou de convenções coletivas de trabalho supervenientes a celebração do contrato. A alteração nesses casos ocorre e justifica-se pelo princípio da supremacia da ordem pública, através do qual essas
120 Carrion, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho,1999 pg 320
121 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 499
122 Romar. Carla Teresa Martins,Alteração do contrato de trabalho, 2001.pg 79
normas sobrepõem-se as cláusulas contratuais, substituindo-as automaticamente”.
Essas alterações obrigatórias são automáticas, mas existem situações onde as alterações dependem de provocação do empregado, como, por exemplo, a equiparação salarial baseada no principio da isonomia. Maranhão123 ensina que:
“Tratando-se de interesse individual, não se dá àquela substituição automática da cláusula contratual, a que nos referimos: a alteração depende de provocação do empregado e a sentença tem caráter constitutivo, embora seja, também, em parte, declaratória, produzindo efeitos ex tunc”.
Maranhão124 distingue as alterações relativas às obrigações do empregado de trabalhar em qualidade e quantidade, nos seguintes termos:
“Quanto à obrigação de trabalhar, além da condição relativa ao local da execução do serviço, a determinação diz respeito à qualidade e à quantidade da prestação devida. A qualidade do trabalho a ser prestado prende-se à natureza da tarefa contratada e à qualificação profissional do empregado; a quantidade, ao período que este se coloca à disposição do empregador, isto é, à jornada de trabalho”.
2.3- Alteração Voluntária das Condições de Trabalho:
Para Romar125, “voluntárias são as alterações determinadas pela vontade das partes, caracterizando-se como unilaterais quando emanadas da vontade de apenas uma delas, e bilaterais se decorrente do consentimento de ambos os contratantes”.
123 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 499
124 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 493
125 Romar. Carla Teresa Martins,Alteração do contrato de trabalho, 2001.pg 79
Essas alterações voluntárias exigem dos operadores do direito atenção especial, visto que seu conteúdo é vulnerável à fraudes, já que muitas vezes trabalha com as lacunas da lei.
O art. 468 da CLT reza:
“Nos contratos individuais de trabalho só é licita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.
A regra da consolidação é conhecida como princípio legal da imodificabilidade das condições de trabalho, e, por ele, nenhuma condição de trabalho pode ser modificada de forma unilateral. Sobre o tema, declinam Jorge Neto e Cavalcante126: “assim, as alterações do contrato de trabalho por vontade comum das partes são válidas (mútuo consentimento), desde que não causem prejuízo (direto ou indireto) para o empregado, sob pena de ser declarada nula a alteração pactual”.
2.3.1- Alteração bilateral:
Como qualquer contrato válido, a essência do contrato de trabalho é o acordo de vontades, o consenso das partes. Em tese, essa alteração bilateral é permitida no contrato de trabalho. “A alteração das condições de trabalho pelo consenso das partes seria, assim, sem qualquer restrição, a seqüência lógica do próprio princípio da força obrigatória dos contratos”127.
126 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 598
127 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 506
Porém, deve-se ressaltar que os contratos em questão encontram embaraço nas leis e princípios protecionistas que cercam o Direito do Trabalho. Como salienta Maranhão128:
“O direito do trabalho visa à proteção indisfarçável de uma das partes do contrato de trabalho - o empregado – partindo da premissa de que esse se encontra em uma posição de inferioridade econômica, de ‘menoridade social’, sujeito à coação do empregador”.
Discorrendo acerca da alteração bilateral do contrato de trabalho, Russomano129 mostra um panorama a respeito:
"O princípio da alterabilidade bilateral do contrato de trabalho encontra dois limites, claramente definidos pela teoria do Direito do Trabalho.
(...) a alteração bilateral do contrato de trabalho está, sempre, restringida pelo direito positivo do país.
Mas, em segundo lugar, há outra limitação daquele princípio que, por sua peculiaridade, nos parece ainda mais importante.
Qualquer alteração do contrato de trabalho, embora consentida, será nula de pleno direito desde que dessa alteração resultem, direta ou indiretamente, prejuízos para o trabalhador.
A legislação brasileira recolheu esta orientação através da letra expressa no art. 468, da Consolidação”.
Diante de todo o exposto, pode-se concluir, resumidamente, que a alteração bilateral do contrato de trabalho é valida, encontrando resistência apenas na lei ou no prejuízo direto ou indireto do trabalhador, sendo causa de nulidade.
128 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 506
129 Russomano, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 1991. pg 122
2.3.2- Alteração unilateral:
Existem situações onde se faz necessária a alteração unilateral. Como essa alteração encontra barreiras no princípio da imodificabilidade dos contratos de trabalho, tratou a doutrina, em oposição a esse princípio, de elaborar o princípio do jus variandi, que, nas palavras de Jorge Neto e Cavalcante130 “pode ser enunciado como sendo direito do empregador, em situações excepcionais, de efetuar alterações unilaterais nas condições de trabalho dos seus empregados”.
Romar131, em referencia ao jus variandi, assevera que
“extrapolados seus limites, passa-se para o âmbito da alteração unilateral do contrato. O exame criterioso de cada situação concreta é indispensável, pois não existem parâmetros rígidos e precisos para distinguir uma situação da outra”.
Magano132 diz que:
“o contrato de trabalho traz o germe da alteração na sua própria natureza, como decorrência do poder hierárquico que o empregador tem sob o empregado. O poder hierárquico, quando exercido no sentido de alterar as condições de trabalho, chama-se mais especificamente jus variandi. Diz Hugo Gueiros Bernardes, ‘o jus variandi constitui implícita conseqüência da direção da prestação de serviços, consagrada, entre nós, no art. 2º da CLT”.
Concordando com Romar, deve o poder judiciário estar atenta às fraudes, já que não existem parâmetros seguros para avaliar se a alteração imposta pelo empregador constitui-se em abuso ou em seu “jus variandi”.
130 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 599
131 Romar. Carla Teresa Martins,Alteração do contrato de trabalho, 2001.pg 79
132 Magano, Octávio Bueno. Manual de Direto do Trabalho,1992. pg 298
2.4- Alteração das condições de trabalho quanto ao seu objeto.
2.4.1- Mudanças na natureza do trabalho:
Conforme já citado anteriormente, a qualidade inserida no contrato de trabalho traduz-se em elemento essencial, por estar atrelado à qualificação do empregado. Essa qualificação do empregado encontra limites no jus variandi do empregador, não podendo este “exigir do empregado serviço alheio ao contrato nem rebaixá-lo de cargo”133.
Nesse item serão analisados os modos possíveis de alteração relacionados à qualidade do empregado paralelamente com as necessidades de mudança dentro do emprego.
Antes deve-se estar atento quanto à alteração oriunda de acidente, situação onde está autorizado o empregador a mudar o cargo do empregado, adaptando-o a uma nova função, mais adequada ao seu atual estado. Maranhão134, à respeito do assunto em tela, traz a seguinte explanação:
“Tratando-se de empregado acidentado, pode o empregador alterar o contrato, passando o empregado para outra função para qual tenha sido readaptado através do programa de reabilitação profissional da Previdência Social. A troca para função ou profissão de nível inferior só poderá ser feita quando o valor da remuneração somado ao auxilio- acidente resultar em renda igual à que o empregado percebia antes do acidente”.
133 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 510
134 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 511
2.4.1.1- Extinção de cargo:
Assevera Délio Maranhão135 que:
“Ocorrendo a extinção do cargo, a mudança da natureza do trabalho será possível desde que não haja diminuição moral ou patrimonial para o empregado e exista afinidade entre o antigo e o novo cargo. Por outro lado, como frisa com inteira propriedade, Nélio Reis, “a extinção do cargo por parte da empresa deve ser efetiva e determinada pelas exigências do serviço. Precisamente por constituir uma exceção à regra da imutabilidade, na sua apreciação deve o julgador atentar para as circunstancias ligadas a cada caso, para que não se utilize o empregador dessa forma disfarçada para alterar a qualidade de um empregado”.
Assim, dá-se ao empregador a faculdade de reconduzir o empregado e a uma outra função, só podendo o empregado negar-se mediante prejuízo a ele atribuído.
2.4.1.2- Rebaixamento:
Nas palavras de Gomes e Gottschalk136:
“Verifica-se o rebaixamento de categoria ou retrocesso quando a qualificação convencional não corresponde à real ou objetiva, por outras palavras, quando o empregado não demonstra capacidade ou aptidão para o cargo ou função para que foi contratado”
O rebaixamento de categoria encontra resistências doutrinárias, jurisprudenciais e legais, pois, mesmo que por mútuo consentimento, acarreta prejuízo para o trabalhador. Maranhão, tratando do rebaixamento, assevera: “Ressalvada a hipótese do empregado acidentado, o rebaixamento de cargo é inteiramente injustificado, de cargo é inteiramente injustificável e será, sempre, abusivo e nulo”.
135 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 511
136 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,1999, pg 336
Genro137 é ainda mais incisivo ao dizer que “é a alteração mais brutal que pode agredir o pacto, pois atinge, ao mesmo tempo, o poder aquisitivo do empregado e também sua dignidade como trabalhador”.
Deve-se ressaltar que nem todas as formas de rebaixamento implicam necessariamente em ilegalidade, como, por exemplo, em situações onde o trabalhador ocupava cargo comissionado ou substitutivo de outrem. Jorge Neto e Cavalcante138, à respeito:
“É possível o rebaixamento, sem haver ofensa ao haver ofensa ao princípio da imodificabilidade: a) ao empregado, chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou sem substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior (art. 450, CLT); b) a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício da função de confiança (arts. 468,§ 1º, 469, § 1º)”.
Ainda sobre a reversibilidade do cargo de confiança, assevera Nascimento139:
“A legislação autoriza o empregado a reverter exercente de cargo de confiança para função anterior (CLT, art 468). Daí a regra legal que afasta o caso da inamovibilidade, porque não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício da função de confiança”.
2.4.1.3- Promoção:
137 Genro, Tarso Fernando.Direito individual do trabalho,1994. pg 141
138 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 600
139 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, 2001. Pg 541
Promoção seria o ato de elevar a posição hierárquica do empregado dentro da empresa. Nas palavras de Gomes e Gottschalk140:
“A promoção típica é a que corresponde a uma ascensão hierárquica nos quadros da empresa, acompanhada de modificações qualitativa e quantitativa da qualificação e do salário, envolvendo a alteração de elementos essenciais do contrato de trabalho no que diz respeito à natureza das incumbências, e não apenas a elementos secundários ou acidentais”.
Constitui uma alteração geralmente lícita e bilateral, podendo ser decorrente de mérito, antiguidade ou fruto da própria organização da empresa, situação esta em que a doutrina entende ser uma alteração unilateral válida caso já esteja prevista no contrato de trabalho. Neste sentido são os ensinamentos do doutrinador Russomano141, que diz que:
“Há apenas uma hipótese em que o trabalhador não tem o direito de recusar a promoção: é quando a empresa possui quadro de pessoal organizado em forma de carreira e, além disso, houve compromisso contratual inequívoco, de parte do trabalhador, ao ser admitido, de aceitar, na ocasião oportuna, a promoção prevista”.
As alterações unilaterais, excetuando-se anterior, dependem do consentimento do trabalhador para que se revistam de eficácia, pois nem sempre as promoções são vantajosas para o trabalhador, como, por exemplo, quando a vantagem patrimonial não condiz com a responsabilidade que o novo cargo exige. Gomes e Gottschalk142, sobre o assunto em tela, dizem que:
“Mesmo na promoção aparentemente vantajosa, o consentimento do empregado exerce influência, pois pode não lhe interessar e ser ad futurum prejudicial, como no caso em que se veja obrigado a desempenhar tarefas para as quais não está habilitado, porque não corresponde à sua qualificação originária. O rendimento
140 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,1999, pg 335
141 Russomano, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 1991. pg 127
142 Gomes, Orlando; Gottschalk, Élson. Curso de Direito do Trabalho,1999, pg 335
inferior que viesse a produzir no novo cargo poderia ser causa para despedida. O exercício de novas funções poderia exigir uma nova formação profissional à qual o empregado, por motivos óbvios, não esteja disposto”.
Essa assertiva não é pacifica. Para Jorge Neto e Cavalcante143:
“O empregado participa de uma organização econômica e, ao fazer o contrato, do qual decorre essa participação, tomando conhecimento da possibilidade de acesso, com isso tacitamente concorda. Também o empregador, deseja a promoção do empregado, por lhe interessar, logicamente, a melhoria qualitativa de seu quadro pessoal. O empregado, que foge à responsabilidade de cargo de maior confiança, de fato, frustra a justa expectativa do empregador, que o levou a contratá-lo”.
2.4.2- Modificação da jornada de trabalho
A modificação da jornada de trabalho será explicitada aqui apenas superficialmente, pois trata-se de objeto de estudo do terceiro capítulo, onde sofrerá análise aprofundada. Porém, faz-se necessária uma breve explanação para que se possa compreendê-la sob a ótica das alterações contratuais.
A jornada de trabalho divide-se em dois turnos: diurno e noturno. É justamente a mudança de um para outro de forma unilateral que encontra discussão na doutrina. Russomano144 afirma que “de modo mais ou menos uniforme, tem-se entendido que o empregador não pode, v. gr., mudar o horário de trabalho de diurno para noturno e vice-versa, porque essa modificação altera, fundamentalmente, as condições contratuais”.
143 Jorge Neto, Francisco Ferreira; Cavalcante, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. 2003, pg 600
144 Russomano, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 1991. pg 128
É evidente quer qualquer mudança dessas que tenha sido criada de forma bilateral e não traga prejuízos para o trabalhador será válida. É essa possibilidade de prejuízo que gera discussões. Se o empregado passar do turno diurno para o noturno terá direito ao adicional noturno. Mas se, ao contrário, passar do noturno para o diurno, a remuneração adicional subsiste?
Atualmente, regula-se tal assunto pelo enunciado 265 do TST, que diz: “a transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno”. Entende-se dessa forma por alegação que horário diurno é muito mais benéfico para o trabalhador.
Russomano145 afirma que:
“Partindo da ilicitude da alteração do contrato, levamo-la aos últimos extremos das suas conseqüências: atribuímos ao empregado não apenas o direito de repor o contrato nos seus termos primitivos, mas, também, o de exigir pagamento do adicional durante o período em que vigorar a imposição ilegítima do empregador”.
Ainda à respeito,
“Essa interpretação adquire especial relevância nos casos em que a modificação contratual se opera por extinção do serviço noturno na empresa. É o meio que se encontra para reprimir o ato patronal ilícito e, ao mesmo tempo, permitir ao trabalhador a conservação do emprego”.
Sendo unilateral a decisão, apoiada no “jus variandi”, vem a doutrina impondo barreiras aplicáveis aos casos de abuso.
Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes146 asseveram:
145 Russomano, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 1991. pg 129
146 Moraes Filho, Evaristo de ; Moraes, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao Direito do Trabalho, 1995. Pg 357
“Faz parte do jus variandi do empregador a possibilidade de alterar o contrato dentro do próprio turno de jornada diária.
Conclusão oposta chega-se quando o empregador alterar o horário diurno para o noturno, quando será indispensável o mútuo consentimento”.
Maranhão147, ao discorrer sobre o tema, salienta que:
“Nesse caso, não vemos como admitir a alteração pela só vontade do empregador. E ainda mesmo quando o horário não seja condição contratual, sua alteração não será permitida se prejudicial ao empregado, não decorrendo de uma real necessidade do serviço. À parte prejudicada caberá fazer prova do abuso do ‘jus variandi”.
Quanto à alteração da jornada diária, quanto a seu início e termino, caso das horas extraordinárias, são amplamente aceitas, encontrando entraves em algumas situações isoladas que prejudicam o trabalhador.
Russomano148, sobre o tema, expõe que:
“São toleradas as modificações irrelevantes de horário, por exemplo, quanto ao início ou ao término da jornada diária de trabalho. Considera-se que o empregador -detendo o poder diretivo e conhecendo, melhor do que ninguém as reais necessidades da empresa- pode variar o horário, sem ferir fundamente o contrato. Nesses casos, os pequenos interesses, resultantes da comodidade do trabalhador, não podem prevalecer ante os interesses superiores da empresa e da produção”.
Essa prorrogação encontra, inclusive, amparo legal, disposto nos arts. 59 e 61 da CLT.
2.4.3- transferência de local de trabalho:
147 Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Viana, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho, 1993. Pg 514
148 Russomano, Mozart Vitor. Curso de Direito do Trabalho, 1991. pg 128