D EVIDO P ROCESSO L EGAL

Conforme nos ensina Rui Portanova⁷⁴, o conceito em análise teve origem na Carta Magna inglesa de 1.215, mas a idéia que representa este Princípio se tornou consagrada com a expressão due process law, inscrita numa emenda à Constituição americana, em 1.789, que se converteu na Quinta Emenda: no person shall be ... deprived of life, liberty or property, without due process of law, ou seja, nenhuma pessoa será privada de sua vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal.

Este Princípio encontra-se consagrado no inciso LIV do artigo 5° da Constituição da República Federativa do Brasil, ao dispor que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. O dispositivo compreende

71 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, p. 372-373.

72 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, p. 371-372.

73 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça, p. 93-94.

74 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 145.

[...] o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição. Garantias que não servem apenas aos interesses das partes, como direitos públicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas que configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do próprio processo, objetivamente considerado, como fator legitimante do exercício da jurisdição.⁷⁵

Dinamarco⁷⁶ aduz que a garantia do devido processo legal, por um dos seus possíveis aspectos, “é a expressão particularizada do princípio constitucional da legalidade, enquanto voltado ao processo”, pois o “sistema de limitações ao exercício do poder pelo juiz, de deveres deste perante as partes e de oportunidades definidas na lei e postas à disposição delas”, constitui segurança para todos e são inerências da legalidade do Estado-de-direito. Portanto, todo poder se exerce mediante um procedimento⁷⁷, que é considerado o penhor da legalidade do seu exercício no Estado-de-direito:

A lei traça o modelo dos atos do processo, sua seqüência, seu encadeamento, disciplinando com isso o exercício do poder e oferecendo a todos a garantia de que cada procedimento a ser realizado em concreto terá conformidade com o modelo preestabelecido: desvio ou omissões quanto a esse plano de trabalho e participação constituem violações à garantia constitucional do devido processo legal.⁷⁸

Mas, embora numa visão restrita este Princípio confunde-se com o princípio da legalidade, Rui Portanova⁷⁹ adverte que o seu significado não é estático, pois ele “é produto da história, da razão, do fluxo das decisões passadas e da inabalável confiança na força da fé democrática que professamos.” Portanto, segundo o autor, o devido processo legal é um processo, e não um instrumento mecânico, estático.

75 CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO. Teoria Geral do Processo, p. 82.

76 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, p. 374.

77 No conceito de Dinamarco, procedimento é um sistema de atos interligados numa relação de dependência sucessiva e unificados pela finalidade comum de preparar o ato final de consumação do exercício do poder (no caso da jurisdição, sentença de mérito ou entrega do bem ao exeqüente). (DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, p. 159).

78 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, p. 154.

79 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 145-147.

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E ao falar sobre as garantias estabelecidas pelo presente Princípio, Rui Portanova refere ainda que “pelo devido processo legal, a Constituição garante a todos os cidadãos que a solução de seus conflitos obedecerá aos mecanismos jurídicos de acesso e desenvolvimento do processo, conforme previamente estabelecido em leis.”

Todavia, este direito não pode ser entendido como um procedimento qualquer, com simples ordenação de atos, pois para que legitime o exercício da função jurisdicional, este procedimento “há de realizar-se em contraditório, cercando-se de todas as garantias necessárias para que as partes possam sustentar as suas razões, produzir provas, influir sobre a formação do convencimento do juiz”.⁸⁰

No entanto, apesar do Princípio ter nascido com a preocupação de garantir ao cidadão um processo ordenado, hoje o seu objetivo é maior, ante a idéia de que, adaptado à instrumentalidade, o processo legal é devido, segundo Rui Portanova⁸¹, “quando se preocupa com a adequação substantiva do direito em debate, com a dignidade das partes, com preocupações não só individualistas e particulares, mas coletivas e difusas, com, enfim, a efetiva igualização das partes no debate judicial”. Para ele, o princípio é tão amplo e significativo que legitima a jurisdição e se confunde com o próprio Estado de Direito, pois “no devido processo legal estão enfeixadas garantias representadas principalmente pelos princípios do contraditório, ampla defesa, duplo grau, publicidade, juiz natural, assistência judiciária gratuita.”

Destes Princípios, merece destaque o do juiz natural, por impedir a criação de tribunais de exceção, conforme disposto no art. 5°, LIII, da CRFB, ora transcrito: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. Em síntese, “compreende-se nesta expressão tanto a impossibilidade de criação de tribunais extraordinários após a ocorrência de fato objeto de julgamento, como a consagração constitucional de que só é juiz o órgão investido de jurisdição.”⁸²

80 CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, Cândido. Teoria Geral do Processo, p. 84.

81 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 147.

82 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 63.

Também para o constitucionalista Alexandre de Moraes⁸³, “o devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial criminal e civil ou em processo administrativo, inclusive nos militares, e aos acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso.”

O princípio do contraditório foi erigido como princípio constitucional pela CRFB de 1988, ao dispor no seu inciso LV do artigo 5º que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

Para Rui Portanova⁸⁴ este Princípio “dinamiza a dialética processual e vai tocar, como momento argumentativo, todos os atos que preparam o espírito do juiz.” Mas para tanto, adverte que o contraditório tem que ser pleno e efetivo, e não apenas formal, o que somente será possível se for permitido que as partes possam influir efetivamente no convencimento do juiz.

O princípio da ampla defesa também está previsto no inciso LV do art.

5ª da CRFB, e através dele, segundo Alexandre de Moraes⁸⁵, é assegurado ao réu “condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de calar-se, se entender necessário”.

Já o contraditório, continua o constitucionalista, “é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha”.

No mesmo sentido, o entendimento de Rui Portanova⁸⁶, ao referir que o princípio da ampla defesa é uma conseqüência do contraditório, embora este último princípio tenha características peculiares, já que “ninguém pode obrigar o cidadão a responder às alegações da outra parte, mas também nada e ninguém pode impedi-lo de se defender.”

83 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 5.

ed. São Paulo: Editora Atlas, 2005. p. 366.

84 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil, p. 161.

85 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p.

366.

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