DA INCONSTITUCIONALIDADE DO PAGAMENTO DO FGTS

Destaca-se, ainda, outra corrente que se encontra em plena discussão nos Tribunais Superiores, esta defendida pela Administração Pública, que invoca a inconstitucionalidade da Súmula nº 363 do TST, por ofensa aos Arts. 37,II, §2º; Art. 25; Art. 169,§1º da CRFB/88.

O surgimento da respectiva tese, esta atrelada a última edição do enunciado, que passou a determinar o recolhimento do FGTS nos contratos de natureza nula, sendo que, anteriormente, vigorava o seguinte texto:

Súmula nº 363 do TST. Servidor Público. Sem Concurso. Contrato Nulo. A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o salário- mínimo/hora. (Res. TST 111/2002. DJ, 11,12 e 15/04/2002).⁹⁴

A edição do texto foi motivada pelo Poder Executivo, que através da Medida Provisória nº 2.134-41, alterou a redação da Lei nº 8036/90, como reproduz:

Art. 19 A – É devido o deposito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no Art. 37, 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Grifei)

94 Material disponibilizado no site: www.tst.jus.br. Acessado em 10 de out. de 2009.

Art. 20. A conta vinculado do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações: [...]

II – extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do Art. 19 – A, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado.

(Grifei)

Assim, em decorrência da nova ordem proposta pela legislação regulamentadora, que passou a contemplar o servidor contratado de forma irregular com os depósitos do FGTS, foi alterado o texto da Súmula nº 363 do TST, encontrando-se este atualmente em vigor:

SÚMULA Nº 363 DO TST. SERVIDOR PÚBLICO. SEM CONCURSO.

CONTRATO NULO. A contratação de servidor público, após a CF/88, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e §2º, somente lhe sendo conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. ⁹⁵ (Grifei)

No entanto, a Medida Provisória e conseqüentemente a súmula nº 363 do TST, são objetos da ADI – 3127⁹⁶, que encontra-se em tramitação no Supremo Tribunal Federal, destacando, a título de conhecimento a sinopse dos pontos impugnados apresentada pela peça de interposição:

95 Material disponibilizado no site: www.tst.jus.br. Acessado em 10 de out. de 2009.

96 Material disponibilizado no site: www.stf.jus.br. Acessado em 10 de out. de 2009.

Em face das normas acima editadas, o Exm.º Sr. Presidente da República não só pretendeu alterar a jurisprudência histórica do Excelso Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o contrato de trabalho celebrado pelo Poder Público com infração à obrigatoriedade do concurso público é nulo pleno jure, havendo direito à indenização que corresponderá apenas aos salários não pagos, como também impôs aos Estados-membros e Municípios obrigação de caráter retroativo, impossível de ser concebida à luz da Carta Política atual, sob pena de grave violação ao princípio federativo e da autonomia dos estados federados, além de agressão ao princípio da segurança das relações jurídicas. (Grifei)

Denota-se, que os pontos impugnados são idênticos, aos elencados no início do subtítulo, circunstância em que se analisarão cada um dos instrumentos.

A primeira grande matéria invocada pela Administração Pública é a regra contida no Art. 37, II da CRFB/88, que dispõe sobre os requisitos necessários para o efetivo exercício público, como reproduz:

Art. 37. [...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Visualiza-se que é através da prestação de concurso público, que o servidor será dotado da investidura, sendo esta a pedra fundamental para o exercício das funções, conforme CARLIN⁹⁷:

97 CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo: doutrina, jurisprudência e direito comparado.

Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p.281.

Focalizada na Lei Fundamental, art. 37, II, a posse é o ato da investidura pelo qual são atribuídas ao servidor as prerrogativas, os direitos e os deveres do cargo. É pela investidura que o servidor assume o compromisso de cumprir bem os deveres e as atribuições do cargo, bem como adquire o direito à retribuição pecuniária pertinentes ao cargo. Ela depende da aprovação em concurso público, com exceção dos cargos em comissão.

Nesse sentido, a não-observância das formalidades contidas no Art. 37, II da CRFB/88, figura como ato atentatório aos incansáveis princípios norteadores da Administração Pública, principalmente, o da legalidade e moralidade.

A respeito do princípio da legalidade, cita-se, novamente MELLO⁹⁸, que explora a natureza regencial do princípio:

Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar- lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo eu embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral.

Quanto ao princípio da legalidade, pode-se, ainda, invocar os ensinamentos de PIETRO⁹⁹, que de forma sucinta define:

“[...] na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei.”

98 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20. Ed. São Paulo:

Malheiros, 2006. p. 89.

99 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 63.

No que tange ao Princípio da Moralidade, também, explorado no capítulo anterior, destaca-se, os ensinamentos de MEIRELLES¹⁰⁰:

A moralidade administrativa constitui hoje em dia, pressuposto da validade de todo ato da Administração Pública (Const.

Rep., art. 37, caput). Não se trata – diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito – da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como "o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração".

Desenvolvendo a sua doutrina, explica o mesmo autor que o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. Por considerações de direito e de moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme já proclamavam os romanos – non omne quod licet honestum est. A moral comum, remata Hauriou, é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para a sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve, e a finalidade de sua ação: o bem comum. [...] O certo é que a moralidade do ato administrativo, juntamente com a sua legalidade e finalidade, constituem pressupostos de validade, sem os quais toda atividade pública será ilegítima.

Na mesma linha, segue os ensinamentos de PIETRO¹⁰¹, que discorre nos seguintes termos sobre o princípio da moralidade administrativa:

[...] sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que

100MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p.

79/80.

101 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 79.

com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade.

Desse modo, configurado a inobservância dos requisitos contidos no Art. 37, II da CRFB/88, este será plenamente nulo, por ofensa aos princípios regências da Administração Pública, conforme estabelecido no Art. 37, §2º da carta magma:

“ART. 37. [...]

§2º. A não-observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”. (Grifei)

A nulidade estampada no instrumento retro apontada goza de status de plenitude, tornando-se, completamente sem efeito os atos praticados, como leciona VENOSA ¹⁰²:

A função da nulidade é tornar sem efeito o ato ou negócio jurídico. A idéia é fazê-lo desaparecer, como se nunca houvesse existido. Os efeitos que lhe seriam próprios não podem ocorrer. Trata-se, portanto, de vício que impede o ato de ter existência legal e produzir efeito, em razão de não ter sido obedecido qualquer requisito essencial.

Corrobora com os argumentos declinados, o posicionamento de MEIRELLES¹⁰³, que com extrema vigor defende a impossibilidade de anulabilidade dos atos públicos, sendo estes absolutamente nulos, na hipótese de não preenchidos os requisitos formais, como reproduz:

102 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, Parte Geral, 3ª ed., Editora Jurídica Atlas, pág. 570.

103 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

p. 198.

[...] em Direito Público não lugar para os chamados atos anuláveis [...] Isto porque a nulidade (absoluta) e a anulabilidade (relativa) assentam, respectivamente, na ocorrência do interesse público e no interesse privado na manutenção ou eliminação do ato irregular. [...] quando é de interesse público – e tais são todos os atos administrativos -, sua legalidade impõe-se como condição de validade e eficácia do ato, não se admitindo o arbítrio dos interessados na manutenção ou invalidação, porque isto ofenderia a exigência de legitimidade da atuação pública. O ato administrativo é legal ou ilegal; válido ou inválido. Jamais poderá ser legal ou meio-legal; válido ou meio-inválido, como ocorreria se se admitisse a nulidade relativa ou anulabilidade, como pretendem alguns autores que translatam teorias do Direito Privado para o Direito Público sem meditar na sua inadequação aos princípios específicos da atividade estatal.

Assim, em decorrência da nulidade do contrato de trabalho, defende-se a impossibilidade de recolhimento do FGTS, circunstância que é observada em alguns julgados, como demonstra:

Ementa: CONTRATO NULO – CRÉDITO RELATIVO AO FGTS – EFEITOS – INDEFERIMENTO. Diante da nulidade do contrato de trabalho estabelecido entre o particular e o Ente Público, não há que se falar em recebimento do crédito relativo ao FGTS tendo em vista que o contrato nulo não gera nenhum efeito.

RO 06.01-0209/01. Relatora Ismênia Quadros. TRT 20ª Região.

Publicado 21/01/2002.¹⁰⁴ (Grifei)

No mais, a determinação imposta pela Medida Provisória e a Súmula nº 363 do TST, colidem com o princípio federativo consubstanciado na Constituição:

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

104 Material disponibilizado no site: www.trt20.jus.br. Acessado em 10 de out. de 2009.

§1º. São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

A União não pode criar encargos aos Estados membros em matéria administrativa, frente autonomia conferida pela Constituição aos entes federados, que gozam de auto-organização.

Da mesma forma, comporta-se, em relação à regra contida no Art. 169 da carta magma, vez que, o comando da Súmula nº 363 TST, determina o recolhimento de créditos sem prévia dotação orçamentária, circunstância vedada pelo instrumento Constitucional, como demonstra:

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só poderão ser feitas:

I – se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes.

Por derradeiro, conclui-se, que a corrente defendida pela Administração Pública goza de argumentos plausíveis, vez que, invoca a inconstitucionalidade da Súmula nº 363 do TST, por ofensa aos Arts. 37,II, §2º;

Art. 25; Art. 169,§1º da CRFB/88, fatores estes, que estão condicionados a Ação Direta de Inconstitucionalidade que tramita no Supremo Tribunal Federal.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim, conclui-se, que a Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho é objeto de extrema controvérsia no universo jurídico, circunstância determinante para as diversas alterações do seu texto. No entanto, as modificações realizadas não afastaram a polêmica em torno da matéria, que atualmente é objeto de análise no Supremo Tribunal Federal.

Destaca-se, que a controvérsia é consolidada em decorrência do texto sumulado adotar interpretação exclusiva do Art. 37º e incisos da CRFB/88, ou seja, o servidor contratado sem observância do requisito formal do concurso público terá seu contrato de trabalho declarado nulo, fazendo jus apenas ao salário stricto sensu e aos valores concernentes ao FGTS sem a multa compensatória de 40%.

Desta forma, os efeitos da Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho afasta direitos históricos, como por exemplo, férias, décimo terceiro salário, dentro outros previstos no Art. 7º da CRFB/88, sendo estes responsáveis pela manutenção e conseqüente dignidade do trabalhador.

Em análise a natureza do instrumento editado pelo Tribunal Superior do Trabalho, constata-se, efetivamente, o equívoco na construção do seu texto que indiscutivelmente afronta o princípio da unidade da constituição.

Nessa sentido o hermeneuta ao deparar-se com as hipóteses previstas na Súmula, deverá adotar a interpretação sistemática de todos os dispositivos constitucionais, declarando a nulidade do contrato de

trabalho, todavia, garantindo o trabalhador os créditos provenientes ao período.

Diante dos elementos estudados, constata-se a existência de aspectos inconstitucionais na matéria sumulada, devendo ser declarada inconstitucional.

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No documento os aspectos inconstitucionais da súmula nº 363 do tst - Univali (páginas 80-93)