princí pio da digni dade da pessoa hum ana em cas os concret os em que a Administ ração P ú bli ca rest a omis sa em sua obs ervação – a chamada politi zação do Judici ári o.
Segui ndo, a aut ora dest aca que a i nt erferênci a judi cial t em por fundamentos conceitos j urí di cos i ndet erm inados, dent re os quai s o da digni dade da pess oa hum ana , sendo difí cil det erminar o que é ess enci al para que se garanta esta dignidade.
Com efeit o, em bora o foco da autora foss e a críti ca ao conflit o exi st ent e entre a necessidade da observação da dignidade da pessoa hum ana e a realidade da Admi nist ração Públi ca, no que concerne a disponibil idade de recursos públi cos, bem com o a pol itização do Judi ci ári o, pode -se ext rair que há cert o dist anci am ent o entre o teori camente defendi do e a efeti va concretização.
Obs erva-s e, port ant o, que o princí pio da digni dade da pesso a humana repres ent a im portant e fator ori ent ador no Direit o Administ rat ivo.
que des empenha, t endo por dever reparar eventuais danos decorrent es da sua at uação.
A s ociedade cont em porânea oci dental pas s ou por mudanças que gui aram o Est ado, enquant o instituição, a transform ações signi fi cat ivas. O at ual m odelo de Es tado, o Est ado pós -moderno, fortemente influenci ado pel a gl obali zação, é paut ado por uma nova organi zação j urí di ca, polí tica, ideológi ca e social .132 Organi zação es sa que viabili za a atuação est at al vi sando à reali zação de uma am pla gam a de direitos e garanti as.
Ness a s enda, int eres sant e reflexão faz o ilust re profess or TARC ÍS IO VIEIR A DE CARVALHO NETO , quando afirm a a impres cindibil idade de o Est ado v i abili zar o cumprim ento ao sist em a de direitos fundam ent ais, inclusive quando no exercíci o de funções admi nist rativas, at entando -se, em prim ei ro lugar, a proteção à es fera da digni dade hum ana de s eus admi nist rados . Dess a form a, o cumprim ento do disposto no caput do art. 37 da C F/88 deveria alvej ar em di reção à digni fi cação dos cidadãos133.
Sob es sa perspect iva, é certo que o institut o da respons abili dade ext racont rat ual do Est ado – ent endida como aquel a que advém da obri gação que não decorre de descumprim ent o contratual ou de imposi ção l egal express a –, por consequênci a, t am bém foi fortemente infl uenci ado por ess a trans formação paradigmát ica. Ness e novo cenário, o Est ado pode vir a s er respons abili zado por atos que causem dano a al guém – sejam eles atos lícitos ou atos ilícitos.
Nos ensi nam entos de M AR IA S YLVIA ZANELLA DI P IETR O134, a respons abilidade ext racontrat ual do Estado é defini da com o:
“(...) a obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência
132 CHEVALLIER, Jacques. O Estado pós-moderno. Tradução de Marçal Justen Filho. Belo Horizonte:
Fórum, 2009, p. 21.
133 CARVALHO NETO, Tarcísio Vieira de. O princípio da impessoalidade nas decisões administrativas.
1. ed. Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2015, p. 24-27.
134 DI PIETRO. op. cit., p. 843.
de comportamentos comis sivos ou omi ssivos, mate riais ou jurí di cos , lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos”.
JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO pontua que o press upos to da responsabilidade civil é o dano. De acordo com o autor,
“(...) o sujeito só é civilmente responsável se sua conduta, ou ou tro fato, provocar dano a terceiro”, dano este que pode ser tanto patrimonial, quanto moral. O prim ei ro, consubstancia -se no fat o que causa efeti va l es ão ao pat rimônio do l es ado, enquant o no s egundo, a l es ão se d á na es fera interna, moral e subj eti va do in diví duo atingi do.135
Dentre as di versas t eori as apli cadas ao l ongo do t empo – teori a da i rrespons abilidade do Est ado, teori a da res ponsabi lidade com cul pa e teoria da cul pa admi nist rativa –, hoj e, em consonânci a ao Est ado Dem ocráti co de Di reito, adot a -s e a teoria da respons abili dade obj etiva do Est ado fundada no ris co administ rati vo, segundo a qual s e dispens a a verificação do fato cul pa no fat o danoso, bast ando que o i nteress ado com prove a rel ação de caus ali dade ent re o fato e o dano causado.
O i nstit uto est á pos itivado no art. 37, § 6°, da C F/88, segundo o qual:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
De acordo com o di spositi vo, t anto as pessoas jurídi cas de direito público – Uni ão, Est ados, Dist rito Federal, Muni cípi os, Administ ração Di ret a e Autarqui as –, quanto as pessoas j urídicas de
135 CARVALHO FILHO, José dos Santos Manual de direito administrativo. – 36. ed. – Barueri [SP]: Atlas, 2022, p. 509
direito pri vado prest adoras de s ervi ço públi co, serão responsabi lizadas pel os danos que s eus agentes, nessa quali dade, caus arem a terceiros.
Import ant e pontuar, de forma breve, o al cance do termo
“agentes” adotado pela Constituição Federal. Nesse ponto os ensinamentos de ODETE M EDAUAR :
O vocábulo agentes reveste-se de grande amplitude, para abarcar, quanto às entidades integrantes da Administração, todas as pessoas que, mesmo de modo efêmero, realizem funções públicas. Qualquer tipo de vínculo funcional, o exercício de funções de fato, de funções em substituição, o exercício de funções por agente de outra entidade ou órgão, o exercício de funções por delegação, o exercício de atividades por particulares sem vínculo de trabalho (mesários e apuradores em eleições gerais) ensejam responsabilização.136
A res ponsabili zação e o dever de indeni zar s erão configurados, port anto, quando constat ado o dano em decorrência da atuação de qualquer agent e – seja políti co, admi nist rativo ou um particul ar em col aboração com a Administ ração – prest ador de s ervi ços públi cos em nom e das pessoas j urídicas referidas no dis posit ivo consti tuci onal em cot ejo.
Int eres sa ress alt ar , ainda, que o Est ado pode caus ar prejuí zos em qualquer das s uas três funções: l egisl ativa, adm inist rat iva e juris di cional . No que concerne a respons abilidade civil por atos judi ci ais , SERGIO CAVALIER I FILHO pontua a distinção ent re a ati vidade juris di cional e a ativi dade j udi ci ári a, o que, por cons equência, i nfluenci ará a m aneira com o incide a responsabili dade civi l sobre es tes atos. A juris di cional seri a aquel a dot ada de carát er decis ório, “realizada excl usi vament e pelos juíz es, atr avés de at os judi ciais típicos , como decisões, sentenças, liminares, acórdão, específicos da função de julgar”. Por out ro lado, a j udi ciari a s eri a aquela exerci da não soment e pelos
136 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 435, grifo da autora.
magi strados, como t ambém pel os serventuários da justi ça, de natureza admi nist rativa.137
Com bas e nis so, inci diri a o art. 37, § 6°, da C F/ 88 em s ua integrali dade em rel ação à ativi dade ju dici ári a, t endo em vi sta t rat ar -se de ativi dade administ rativa exercida pelo Poder Judici ário. Já no que concerne a ati vidade j uri sdi cional , somente haveri a i ncidênci a da respons abili dade em caso de ocorrênci a de erro j udi ci al, t endo em vist a a subs unção da ress alva constitucional contida no art. 5°, LXXV, da Constit ui ção Federal , s egundo o qual “o Estado indenizará o condenado por erro j udi ciário, assi m como o que fi car pr eso al ém do t empo fi xado na sentença”.
Quanto aos at os legisl ativos, em bora haj a cont rovérsi a dout rinaria, ent ende -se que o P oder Legislativo pode s er res ponsabili zado quando da edi ção de leis inconstitucionai s, ou mesmo quando da cri ação de l ei de efeitos gerai s e abst ratos que produzam efeitos concretos e especí ficos, ati ngindo pess oas d et ermi nadas . Defendem es se pont o de vist a os dout rinadores M ari a Sylvi a Zanel la Di Pi et ro138 e Sergio Cavali eri Fil ho139, ress alvando que, para que haj a res pons abi lidade em decorrência de lei i nconst itucional , é impresci ndí vel que tenha sido previ am ent e decl arada i ncons titucional pelo Supremo Tri bunal Federal.
O autor TARC ÍS IO VIEIR A DE C ARVALHO NETO pontua, ainda, a possibili dade de responsabili zação civil nos casos de omiss ão l egisl ativa i nconstit ucional, a qual “(...) se manifesta a partir do momento em qu e não há edi ção de uma lei com pr evi são constitucional, com ou s em praz o, ou quando, si mpl es mente, um dir eit o subj eti vo dei xa
137 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p.
361.
138 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 28 ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 801.
139 No que diz respeito à lei inconstitucional, entendemos que ela também, por si só, não pode causar dano a ninguém enquanto permanecer no plano da abstração. Lei nula que é, por não encontrar na Constituição a sua base de validade, não atinge direitos subjetivos de quem quer que seja, nem produz efeitos concretos, enquanto não for aplicada. Passível de reparação será, então, o ato administrativo que deu aplicação à lei, uma vez reconhecida pelo Judiciário a sua inconstitucionalidade. CAVALIERI FILHO,.
op. cit., p. 369.
de se concretizar pela carência de norma que o discipline”140, devendo, ainda, inci dir som ente quando a ati vidade est at al esti ver “abaixo do padr ão ideal de compor tamento, um si stema es trut urado em nor mas e princípios de aceitação social”141.
Com relevância m aior ao estudo aqui proposto, verifica -s e, ainda, s er possí vel a respons abili dade extracont ratual do Est ado por danos de ordem moral s uport ados por parti cul ares, decorrent e s do des empenho das at ividades des envolvi das pelo Est ado. CELS O ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, debruçando -se sobre o t ema, ressaltou a obs ervância e a apli cabili dade do previsto no art. 5 °, X, da C F/88 aos dan os causados pelo Est ado. Em suas exat as pal avras:
O dano juridicamente reparável nem sempre pressupõe um dano econômico.
Pode ter havido única e exclusivamente um dano moral. Um ato lesivo ao patrimônio moral de outrem às vezes acarreta consequências econômicas detrimentosas para o agravado, ao passo que outras vezes não terá esse efeito.
Em uma e outra hipóteses, entretanto, é cabível a responsabilização por dano moral. A Constituição de 1988 expressamente prevê (no art. 5°, X) indenização por dano material ou moral decorrente de violação da intimidade, da vida privada, da honra ou da imagem das pessoas, sem distinguir se o agravo provém de pessoa de Direito Público ou de Direito Privado.142
Conclus ão di vers a não s e poderi a t er, consi derando, sobret udo, que o ordenam ent o jurídi co brasilei ro adot a o m odel o de Est ado Dem ocráti co de Direito, o qual press upõe a priori zação, prot eção e concretização do pri nc í pio da dignidade da pessoa hum ana. Ness e sentido, a respons abili zação e impos ição de indeni zação de atos qu e violem a m oral dos admi nist rados é total mente possível, encontrando guari da no model o de Est ado adot ado pelo ordenam ent o pát ri o.
Ness e ínt eri m, para que s ej a indeni zável, o dano moral sofrido deve repres entar agress ão que at inja o s enti mento de digni dade ,
140 CARVALHO NETO, Tarcísio Vieira de. Responsabilidade civil extracontratual do Estado por omissão.
1. ed. Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2014, p. 88.
141 Ibidem, p. 151-152.
142 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 52, de 8.3.2006. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 976, grifos do autor.
fugi ndo à normalidade. Ness e sent ido a dout rina do professor TARC ÍS IO DE C AR VALHO NETO :
Só pode ser considerado como tal a agressão que atinja o sentimento pessoal de dignidade, que fugindo à normalidade cause sofrimento, vexame e humilhação intensos; alteração do equilíbrio psicológico do indivíduo;
duradoura perturbação emocional, tendo-se por paradigma não o homem frio e insensível, tampouco o de extrema sensibilidade, mas sim a sensibilidade ético-social comum.143
Com efeit o, é evi dente que a responsab ilidade civil ext racont ratual do Estado é decorrent e do modelo de Estado adotado pel o ordenam ent o j urí di co brasil eiro, qual s ej a o Estado Democráti co de Direit o. O s eu fundam ento jurídi co é extraído da própri a Constit ui ção Federal de 1988, expresso no § 6° , do art . 37, da C F/88, o qual delinei a o instituto, nos apres ent ando os pressupostos para a caract eri zação e reconhecim ento da respons abili dade ci vil do Est ado, os quais s erão discutidos no próxim o tópico.
4.2.1 REQUISITOS PARA A CARACTERIZAÇÃO E RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Fixado o panoram a geral, pas sa -s e a expos ição dos requisitos da respons abili dade ci vil ext racont ratual do Est ado. O ordenam ent o jurídi co brasi lei ro adot o u, em s ua Lei M aior, a t eori a obj etiva da respons abi lidade civil , fundada no ris co adm inist rat ivo. Com isso, fixou-s e como press upostos para a respons abili zação do Est ado: (i ) a necessi dade de o agente do Es tado t er atuado nesta quali dade quando da condut a danosa, ou s ej a, a necessidade do nexo caus al entre a atuação do agent e e o dano caus ado ao admi nist rado; (ii ) dispensando -s e a an ális e do
143 CARVALHO NETO, op. cit., p. 93
aspecto subj etivo da condut a, tornando -s e dispensável t er agi do o agente com dol o ou cul pa.
Para J OSÉ DOS SANTOS C ARVALHO FILHO , os press upos tos para a aplicação da responsabilidade ci vil do Est ado s eri am:
(i) a ocorrênci a do fato administ rat ivo; (ii) o dano; e (iii ) o nexo caus al.
Dis correndo sobre o ponto, o autor des creve cada um dos requis itos , dest acando que o dever de indeni zar est ará present e sem que haj a necessid ade de s e veri fi car s e a condut a caus adora da l es ão foi ou não prati cada com o el ement o culpa. Em suas estri tas pal avras:
Para configurar-se esse tipo de responsabilidade, bastam três pressupostos. O primeiro deles é a ocorrência do fato administrativo, assim considerado como qualquer forma de conduta, comissiva ou omissiva, legítima ou ilegítima, singular ou coletiva, atribuída ao Poder Público. (...)
O segundo pressuposto é o dano. Já vimos que não há falar em responsabilidade civil sem que a conduta haja provocado um dano. Não importa a natureza do dano: tanto é indenizável o dano patrimonial como o dano moral. Logicamente, se o dito lesado não prova que a conduta estatal lhe causou prejuízo, nenhuma reparação terá a postular.
O último pressuposto é o nexo causal (ou relação de causalidade) entre o fato administrativo e o dano. Significa dizer que ao lesado cabe apenas demonstrar que o prejuízo sofrido se originou da conduta estatal, sem qualquer consideração sobre o dolo ou a culpa.
(...)
O mais importante, no que tange à aplicação da teoria da responsabilidade objetiva da Administração, é que, presentes os devidos pressupostos, tem esta o dever de indenizar o lesado pelos danos que lhe foram causados sem que se faça necessária a investigação sobre se a conduta administrativa foi, ou não, conduzida pelo elemento culpa144
Como ponto ini ci al para a respons abili zação do Est ado, encontra -s e a necess idade de veri fi cação de um dano. Certo é que, por muito tem po, o dano era at rel ado som ent e a i deia de di minui ção de pat rimônio, des consi derando -s e as ofensas à esfera não pat rimoni al do indiví duo. No ent anto, as t ransform ações ocorridas em ordem mundi al, especi alm ent e no período pós -guerra, ocasionaram o reconhecim ento de que a es fera jurídi ca é compost a tanto por di re itos pat rimoni ais, quanto por di rei tos extrapat rimoniais. Assim, o conceito de dano evoluiu, sendo
144 CARVALHO FILHO, op. cit., p. 509.
hoj e ent endi do como um a “(...) lesão a um bem ou interesse juridi cam ent e tut el ado , qualquer que s ej a s ua nat ur eza, quer s e t rat e de um bem pat rimonial , quer s e trat e de um bem int egrant e da per sonal idade da vítima”.145
Ness e s enti do, a res ponsabi lização do Estado pressupõe a verificação da efeti va ocorrênci a de um dano, s endo est e, port ant o, condi ção s ine qua non para que se i mponha ao Est ado o dever de indeni zar146. Dano est e que deve represent ar uma viol ação a um di reit o reconhecido e prot egido pel o ordenam ent o jurídi co vi gente147.
Veri fi ca -s e t rat ar-se, portanto, da quali ficação da l es ão sofrida e não da condut a danosa. Nesse ponto bem ensi na CELSO ANTÔNIO B ANDEIRA DE MELLO :
No caso de comportamentos comissivos, a existência ou inexistência do dever de reparar não se decide pela qualificação da conduta geradora do dano (ilícita ou lícita), mas pela qualificação da lesão sofrida. Isto é, a juridicidade do comportamento danoso não exclui a obrigação de reparar se o dano consiste em extinção ou agravamento de um direito148.
Isto é, pouco im porta se a condut a geradora do dano é legít ima ou il egí tim a, l í cit a ou ilí cita. A análi se rel evant e para a im pos ição da obrigação de i ndenizar ao Estado s e encont ra no campo da lesão caus ada. É o que t ambém defende GILMAR MENDES , definindo como característ icas do dano i ndeni zável: (i ) a i ncidênci a do dano sobre um direito; (i i) a caract erização de um dano especi al; e (iii ) a ocorrência de um dano anorm al. Ness e pont o bem dis corre:
145 CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 103, grifos do autor.
146 CRETELLA JUNIOR, José. O Estado e a obrigação de indenizar. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 120.
147 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 859.
148 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 52, de 8.3.2006. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 975-976.
Sob esse enfoque, a existência ou inexistência do dever de reparar não se decide pela qualificação da conduta geradora do dano (lícita ou ilícita), mas pela qualificação da lesão sofrida. Logo, o problema da responsabilidade resolve-se no lado passivo da relação, não em seu lado ativo. Importa que o dano seja ilegítimo, não que a conduta causadora o seja. Por isso, não basta para caracterizar a responsabilidade estatal a mera deterioração patrimonial sofrida por alguém. Não é suficiente a simples subtração de um interesse ou de uma vantagem que alguém possa fruir, ainda que legitimamente. Quatro são as características do dano indenizável: 1) o dano deve incidir sobre um direito; 2) o dano tem de ser certo, real; 3) tem de ser um dano especial; e, por último, 4) há de ocorrer um dano anormal.149
YOUSSEF SAID , na m esm a linha, di ferenci a as característ icas do dano a depender de t er sido derivado de um ato lí cit o ou ilícit o. As sim, de acordo com o autor, quando decorrent e de atos i líci tos , o dano deverá ter por característ icas: ser certo e não eventual, atual ou futuro, atingindo s it uações jurídi cas l egi timas que configurem um direit o ou, ao m enos, um int eres se l egítim o. Já quando oriundo de um at o lí cit o, deve o dano caract erizar -s e como injust o – anorm al e especi al .150 Ou s eja, deve alcançar um nível que “(...) ultrapassa, por sua natureza, os incômodos e sacrifí cios tol er ávei s ou exi gíveis em razão do i nter es se em comum da vida em sociedade”.151
Fato é que, s endo o dano decorrent e de at o lí cito ou ilí cit o, haverá o dever de indeni zar, por part e do Est ado, m edi ante reparação just a e int egral, obs ervados os princí pios gerais da respons abili dade ci vil do Est ado. S endo certo, ainda, que est e dever abarca t ant o os danos de nat ureza pat rimonial , quanto os danos de natureza extrapat ri moni al, s ej a pel a expres sa previs ão Constitucional no inciso X de s eu art. 5°152, s ej a pel o fat o de o § 6°, do art. 37, da C F/ 88, não fazer qualquer di s tinção com rel ação à natureza do dano sofri do pelo parti cul ar.
Pass ando -s e ao pressuposto da condut a, j á fixamos o ent endim ento segundo o qual haverá responsabilidade civil do Est ado
149 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. - 4. ed. rev. e atual. - São Patdo: Saraiva, 2009, p. 934.
150 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 68.
151 Ibidem, p. 69.
152 “(...) são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.