Com relação ao reexame das ilegalidades do ato administrativo de punição disciplinar militar, que podem ser suscitadas pelo preso ou detido militar, e que conseqüentemente devem ser rechaçadas pelo Poder Judiciário através do habeas corpus, Marcos José da Costa84 reconhece em seu magistério o seguinte:
Em que pese o artigo 142, § 2º da Carta Magna, vedar a possibilidade de incidência do Habeas Corpus com relação ao reexame das punições disciplinares dos militares, apenas o faz com relação ao mérito do ato administrativo punitivo e não se estende a analise de outros requisitos e condições do ato administrativo.
Neste mesmo entendimento é a lição de J.M.Othon85,que em sua obra, discorre que:
A regra de habeas corpus contra a prisão de natureza disciplinar – orienta a jurisprudência – não era absoluta. O que não podia ser apreciado pelo remédio-interdito era a infração disciplinar em seu conteúdo especifico, ou a justiça ou injustiça da punição. Todavia, não se excluía da apreciação judicial a legalidade do ato, o conhecimento e a verificação da competência da autoridade coatora. Portanto, em se tratando de prisão disciplinar, ou administrativa, o habeas corpus só era cabível para apurar: a)se a prisão foi determinada pela autoridade competente; b) se a lei a autorizava, em tese; c) se as formalidades legais foram observadas; d) se o prazo legal foi excedido (...)
Conforme Hely Lopes Meirelles86, o ato administrativo revela nitidamente a existência de cinco elementos, que são requisitos necessários à sua formação, a saber: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. E que
84 COSTA, Marcos Jose da. A Natureza do Recolhimento Disciplinar e a Possibilidade de Impetração do Habeas Corpus. Revista Direito Militar, nº 34, Março/Abril,2002. p.34.
85 SIDOU, J. M. Othon. Habeas Corpus, Mandado de Segurança, Mandado de Injunção, Habeas Data, Ação Popular- As Garantias Ativas dos Direitos Coletivos. Rio de Janeiro, Forense, 2002. p.108.
86 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p.140.
sem a convergência desses elementos o ato não se aperfeiçoa, e conseqüentemente não terá eficácia para produzir efeitos válidos.
Enfatizando ainda acerca do conceito de cada um desses elementos, segundo Hely Lopes Meirelles87 a competência é o poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho, já a finalidade seria o objetivo do interesse publico a atingir, por sua vez, a forma legal é os procedimentos especiais exigidos por lei administrativa para que se expresse validamente o ato, e quanto o motivo é a situação de fato e de direito que determina ou autoriza a realização do ato administrativo, e por fim, o objeto seria as pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público.
Quanto aos requisitos e pressupostos específicos da punição disciplinar, Pinto ferreira88 ensina que estes são quatro, quais sejam: a) hierarquia, pois o agente transgressor deve estar subordinado ao agende que o pune; b) poder disciplinar, atribuindo poder punitivo ao superior; c) ato ligado à função do punido; d) pena baseada em previsão legal. Explica ainda, que o habeas corpus é possível em três situações: quando a sanção for determinada por autoridade incompetente, quando ela estiver em desacordo com a lei ou os limites da lei forem extrapolados.
Os pressupostos citados acima pelo referido autor estão presentes no julgamento de habeas corpus realizado pelo Supremo Tribunal Federal, que foi favorável à concessão do Writ constitucional em punição restritiva de liberdade aplicada a um militar:
BRASIL,Supremo Tribunal Federal. habeas Corpus. o sentido da restrição dele quanto às punições disciplinares militares (artigo142,§2º, da Constituição Federal).- Não tendo sido interposto o recurso ordinário cabível contra o indeferimento liminar do habeas corpus impetrado perante o Supremo Tribunal de Justiça (art.102,II,”a”, da constituição Federal), conhece-se do presente “writ” como substitutivo desse recurso. – O entendimento
87 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p.141 a 144.
88 FERREIRA, Pinto. Comentários a Constituição Brasileira: arts.22 a 53. São Paulo: Saraiva, 1990, vol.2. p.232.
relativo ao § 20 do artigo 153 da Emenda constitucional nº1/69, segundo o qual o princípio de que nas transgressões disciplinares não cabia habeas corpus, não impedia que se examinasse, nele, a ocorrência dos quatro pressupostos de legalidade dessas transgressões (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado a função e a pena suscetível de ser aplicada disciplinarmente) continua valido para o disposto no § 2 do artigo 142 da atual constituição que apenas mais restritivo quanto ao âmbito dessas transgressões disciplinares, pois limita as de natureza militar.
Habeas corpus deferido para que o S.T.J. julgue o “writ” que foi impetrado perante ele, afastada a preliminar do seu não cabimento. Manutenção da liminar deferida no presente habeas corpus até que o relator daquele possa aprecia-la, para mantê-la ou não HC-70648, Rel. Ministro Moreira Alves. 1º T. STF.
j.09.11.93.dj 04.03.94 Ementa.Vol.-01735-01 PP-00110.
Um exemplo concreto de um ato viciado por ilegalidade, buscando ilustrar os entendimentos citados, seria a de um militar subordinado que serve em um batalhão e de um militar superior hierárquico a este, mas que porém serve em outra unidade. Há entre ambos uma relação de subordinação hierárquica, a qual resulta no dever de cumprir o disposto nos regulamentos em relação aos sinais de respeito (continência) entre militares, tratamento, dentre outros. Porém, entre eles não há relação de poder disciplinar, ou seja, o militar superior não exerce sobre aquele subordinado poder de impor sanção disciplinar.
Logo, se a punição disciplinar for imposta sem a observância de tal requisito a restrição da liberdade resultante desta será passível de ser resolvida por meio de habeas corpus, segundo entendimento da doutrina majoritária.
Evaldo Corrêa89, em sua obra, afirma o ato de punição disciplinar para ser legítimo, deve atende a seus cinco elementos constituintes: a competência do sujeito ativo em face do sujeito passivo, o motivo, o objeto, a finalidade e a forma. Procurando evidenciar melhor os defeitos dos atos administrativos que podem ensejar a impetração do habeas corpus, nas transgressões disciplinares militares, o referido autor transcreve o parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 4.717/65, que trata da Ação Popular, que assim dispõe:
89CHAVES, Evaldo Corrêa. Hábeas corpus na Transgressão Disciplinar – Possibilidade Jurídica e Ressarcimento dos Danos. São Paulo: RCN,2002. p.40.
Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vicio de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explicita ou implicitamente, na regra de competência.
Corroborando com esse entendimento foi a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em recurso de habeas corpus 1999/0066031- 5, in verbis:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. COMPETENCIA.
JULGAMENTO. HABEAS CORPUS. PUNIÇAO DISCIPLINAR MILITAR. A proibição inserta do artigo 142 do parágrafo 2º da Constituição Federal, relativa ao não cabimento do habeas corpus contra punições disciplinares militares, é limitada ao exame do mérito, não alcançando o exame forma do ato administrativo disciplinar, tido como ilegal e abusivo, e por força de natureza, próprio de competência da justiça castrense.
Estudando o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar de Santa Catarina, observa-se que dentre outros poderes conferidos a autoridade militar, é o da possibilidade de se punir um subordinado por fato não expressamente tipificado. São as chamadas transgressões disciplinares não especificadas. É o caso do artigo 13, item 2 do citado regulamento, que caracteriza como transgressão, além daquelas elencadas na relação de
transgressão no seu anexo I, quaisquer outras ações ou omissões do militar que afetem a honra pessoal, o decoro da classe ou o sentimento de dever.
Denota-se que são critérios bastante subjetivos conferidos pelo regulamento à autoridade militar, para se concluir se uma determinada conduta do subordinado constitui ou não uma transgressão disciplinar. A respeito deste assunto Martins90 é contundente em seu posicionamento:
Transgressões disciplinares militares não especificadas são aquelas destituídas de descrição, em que o conteúdo transgressional acaba por ser preenchido pelo aplicador. Como exemplo de transgressão disciplinar militar não especificada temos a do nº2 do artigo 12 do Regulamento disciplinar da Polícia Militar do Estado de são Paulo que dispõe ser “transgressão disciplinar todas as ações ou omissões não especificadas neste regulamento, praticadas contra as leis, as instituições, os símbolos nacionais, contra a dignidade da classe, contra os preceitos da subordinação,regra de conduta e de serviço estabelecidas nas leis e regulamentos, ou prescritas por autoridades competentes”.
Somos do parecer que a categoria das transgressões disciplinares não especificadas são inaplicáveis na atualidade pelo fato de ter sido a disciplina da aplicação desta categoria tornando-se incompatível com a constituição federal de 1988 na parte em que tornou aplicável ao processo disciplinar o principio do contraditório e a ampla defesa (...) A disciplina das transgressões disciplinares não especificadas é incompatível com o Estado de direito, por desrespeitar um de seus pilares: o principio da legalidade que se desdobra na taxatividade. Não há transgressão disciplinar sem tipo (...). A própria legislação vem cedendo passo ao imperativo da absoluta tipificação das transgressões disciplinares, neste sentido à lei das execuções penais (7.210/84), ao tratar da disciplina dos presos (capítulo IV,Seção III, subseção I) em seu artigo 45 dispõe in verbis “não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal e regulamentar(...)” Assim, defender-se das acusações com sede em omissões não especificadas é como duelar com um fantasma, com uma alegoria covarde destituída de corpo de alma, com um espectro que nos ataca pelas costas, que vive de atalaia e não se apresenta por temer a espada da justiça (..) O acusado tem a garantia Constitucional do contraditório e da
90 MARTINS, Eliezer Pereira. Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade.
São Paulo: LED, 1996. p.87.
ampla defesa que lhe asseguram conhecer as imputações que se lhe fazem, podendo pela qual não se lhe pode aplicar a disciplina das ignominiosas, fascistas e inconstitucionais transgressões disciplinares não especificadas.
Evaldo Corrêa91 frisa que os regulamentos disciplinares militares, por terem sido elaborados antes da constituição Federal de 1988, necessitam de revisão, para que os princípios constitucionais e os direitos e garantias fundamentais do individuo sejam respeitados.
Para melhor esclarecer o tema, o mesmo autor entende que:
De tal sorte que, por conta da falta de modificação dos regulamentos militares, em especial os disciplinares, praticamente várias ilegalidades e, por via de conseqüência, a pena por transgressão disciplinar esta sendo aplicada sem o devido respeito à forma legal, adequada e justa. E por faltarem essas adequações, está se tornando comum, ao apreciar a legalidade da punição, o Poder Judiciário julgar que houve ilegalidade no ato administrativo militar, decidindo por sua nulidade92.
Para demonstrar tal explanação Evaldo Corrêa93 transcreve uma jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Federal, do Rio Grande do Sul, na Apelação Civil n°96.04.54241-9-RS:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MILITAR.
SANÇAO.DISCIPLINAR. CONTRADITORIO E AMPLA DEFESA.
1. A sanção disciplinar imposta ao militar deve ser precedida de processo administrativo em que seja oportunizado ao acusado o contraditório e ampla defesa, o que não é entendido apenas pela tomada de seu depoimento ou pela possibilidade de recorrer da decisão administrativa. Art.5º,LV, da CF.
91 CHAVES, Evaldo Corrêa. Hábeas corpus na Transgressão Disciplinar – Possibilidade Jurídica e Ressarcimento dos Danos.São Paulo: RCN,2002.p.48.
92 CHAVES, Evaldo Corrêa. Hábeas corpus na Transgressão Disciplinar – Possibilidade Jurídica e Ressarcimento dos Danos.São Paulo: RCN,2002.p.48.
93 CHAVES, Evaldo Corrêa. Hábeas corpus na Transgressão Disciplinar – Possibilidade Jurídica e Ressarcimento dos Danos.São Paulo: RCN,2002.p.49.
2. O parágrafo 3º do art.51,da lei 6.880/80, que determina que o militar só poderá recorrer ao judiciário depois de esgotados todos os recursos administrativos, no foi recepcionado pelo atual texto constitucional, que consagrou o principio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Art.5], XXXV, da CF.
Observa-se que tal jurisprudência ressalta outra ilegalidade que preceituada no Estatuto dos Militares, que é a imposição do exaurimento da via administrativa. Assim é o que dispõe o §3º do artigo 51 da Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares): “o militar só poderá recorrer ao judiciário depois de esgotados todos os recursos administrativos e devera participar esta iniciativa, antecipadamente,à autoridade à qual estiver subordinado”.
Evidencia-se, portanto, que alguns preceitos dispostos nos Regulamentos e Estatutos Militares, a exemplo dos citados anteriormente, não foram recepcionados pela atual Constituição Federal de 1988, que acima de tudo, garanti como princípio fundamental, assegurado em seu artigo 5º, o respeito ao direito da ampla defesa e ao contraditório aos litigantes em processo judicial ou administrativo, bem como o da presunção de inocência, que conforme estudado, as vezes não são obedecidos nos processos administrativos disciplinares instaurados para punir militares que venham a cometer transgressões disciplinares.
3.5 DA COMPETÊNCIA PARA CONHECER DO HABEAS CORPUS NAS