Dando continuidade, far-se-á um breve estudo sobre as modalidades licitatórias pertinentes, principalmente aquelas que possam ser utilizadas para compras de Produtos ou Bens de Uso Contínuo pelo poder público de forma geral.
Nesse passo, e de acordo com o art. 22 da lei 8.666/97, são cinco as modalidades de licitação existentes: concorrência, tomada de preço, convite concurso e leilão, e nesse mesmo artigo, especificamente no parágrafo oitavo há disposição proibindo a criação de outras modalidades de licitação. No entanto, além dessas modalidades, surgiu através da lei 10.520 de 17 de julho de 2002 a modalidade de licitação “pregão”, que inicialmente era utilizada apenas pela União, e ainda, a lei 12.462 de 4 de agosto de 2011 que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), modalidade essa aplicável somente as licitações e contratos necessários a realização das Copas das Confederações da FIFA no de 2013 e Copa do Mundo da FIFA no ano de 2014 e a realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, regime este que não será discutido nesta pesquisa, haja vista seu caráter excepcional .41
Portanto, este tópico será dedicado às modalidades licitatórias que podem ter como objeto de licitação a aquisição de Bens e Produtos de Uso Contínuo, haja vista que são nestes procedimentos que se assenta a aplicabilidade do Princípio da Padronização, ora objeto de estudo deste trabalho.
Sendo assim, as modalidades a serem estudadas neste momento são as seguintes: concorrência, tomada de preços, convite e pregão, seja ele presencial ou eletrônico, mas sem esgotar o assunto.
41 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2011, p. 404.
1.3.1 Concorrência
A primeira modalidade de licitação a ser apresentada é a concorrência, que segundo José dos Santos Carvalho Filho constitui-se da seguinte maneira:
Concorrência é a modalidade de licitação adequada a contratações de grande vulto. O Estatuto estabelece duas faixas de valor: uma, para obras e serviços de engenharia, e outra para compras e serviços (art. 23, I, “c”, e II, “c”). A partir de tais limites, a contratação exigirá a concorrência.[770] Se contratante for um consórcio público, as faixas de valor serão alteradas: o dobro, em se tratando de consórcio formado por até três entidades federativas, e o triplo, no caso de número superior de pactuantes (art. 23, § 8º, do Estatuto, com a alteração da Lei nº 11.107/2005, que regula os consórcios públicos)42
Outra prescrição importante, é que do conceito de Concorrência, decorrem duas características básicas, que são a ampla publicidade e a universalidade.43
A publicidade, considerada princípio básico não só nos procedimentos licitatórios, mas em tudo que envolva a Administração Pública, deverá atender nesta modalidade de licitação, ao que está disposto no art. 21 da lei 8.666/93, como forma de garantir aos interessados todas as informações inerentes ao certame.
Já a universalidade, diz respeito ao fato de que qualquer um, atendidas as condições legais estabelecidas, poderá participar da licitação.
Observa-se, que esta modalidade de licitação é aquela pertinente a contratação de obras de grandes proporções e compras que possuam um custo elevado e que, segundo a lei de licitações, é de R$
1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e R$ 650.000,00 (seiscentos e
42 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 2011, p.273.
43 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2011, p.407.
cinquenta mil reais) respectivamente, ou seja, toda licitação para obras e serviços ou compras e serviços, que tiver valor superior ao destacado, obrigatoriamente será precedida da modalidade concorrência.
Nota-se então, que ao se confrontar o art. 15, inciso I da lei 8.666/93 com a definição supracitada, no que tange as compras públicas, o princípio da padronização em regra deverá ser aplicado, como forma de garantir a Economicidade e Vantajosidade para Administração Pública.
1.3.2 Tomada de Preços
Sendo prevista como a modalidade aplicada as licitações com contratos de vultos médios, conforme prevê o art. 23, incisos I e II da Lei 8.666/93, onde se estabelece valores situados entre R$ 150.000,00 e R$
1.500.000,00 para obras ou serviços de engenharia e valores entre R$80.000,00 e R$ 650.000,00 se tratar-se de realização de compras e serviços diversos dos de engenharia.
Sobre esta modalidade de Licitação Pública, apresenta-se a definição proposta por José dos Santos Carvalho Filho:
Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados previamente cadastrados nos registros dos órgãos públicos e pessoas administrativas, ou que atendam a todas as exigências para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas (art. 22, § 2º, Estatuto).44
A tomada de preços, antes da lei 8.666/93, limitava-se aos licitantes previamente cadastrados, no entanto, com advento da lei de licitações, possibilitou àqueles interessados poderem apresentar a documentação exigida até o terceiro dia anterior à data de recebimento das propostas, abrindo-se assim, as portas para um maior número de licitantes.
Ainda que tal procedimento torne o certame mais complexo, perdendo-se
44 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 2011, p.274.
aquela vantagem estabelecida à comissão de licitação que se limitava a examinar os certificados de registro cadastral, e agora se houver algum licitante interessado dentro do prazo estabelecido, caberá a comissão analisar tal documentação, há de concordar que essa nova possibilidade poderá também trazer condições mais vantajosas para Administração Pública.45
A tomada de preços, que em regra aplica-se aos interessados devidamente e previamente cadastrados, e em relação ao registro cadastral, este que a priori será organizado e mantido pela Administração Pública licitante, ou na falta deste, poderá ser adotado cadastro de outra instituição análoga. É desta forma que entende Diogenes Gasparini:
Em princípio o cadastro é organizado pela Administração Pública licitante, ou, na falta desse, o adotado de outra entidade congênere, previamente escolhida pelo licitante (art.
34, §2º) e indicada no edital. Assim, um Município que não tem cadastro pode adotar o de um ou vários Municípios próximos.46
Quanto a publicidade, esta modalidade reveste-se dos mesmos preceitos aplicados a modalidade concorrência, também definidos no art. 21 da Lei de Licitações.
Outra observação importante é o fato desta modalidade de Licitação Pública poder ser substituída pela modalidade concorrência, se assim julgar necessário e conveniente a autoridade administrativa competente.
Porém, não será permitida a substituição pela modalidade convite, conforme estabelece o art. 23, §4º do estatuto da licitações.
A respeito desta modalidade licitatória, no que tange os contratos de compras, o Princípio da Padronização sempre que possível deverá ser fazer presente, pois como já repetidamente dito, aplicação de tal princípio é a regra.
45 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2011, p. 408.
46 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo.2003, p.571.
1.3.3 Convite
A modalidade de licitação chamada de convite está prevista no art. 22 da Lei de Licitações, onde no próprio artigo, especificamente no §3º, apresenta-se seu conceito operacional:
Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.47
Os valores sujeitos a essa espécie licitatória estão situados entre R$ 15.000,00 e R$ 150.000,00 para serviços e obras de engenharia, enquanto que para compras ou execução de serviço diverso o valor deverá necessariamente estar situado entre R$ 8.000,00 e R$ 80.000,00.
Importante observação faz Diógenes Gasparini em relação a modalidade em comento:
Para o procedimento devem ser convidados, no mínimo, três prováveis interessados do ramo pertinente ao objeto convite.
Assim, se o objeto é a refeição para presos, devem ser convidados no mínimo três restaurantes ou empresas especializadas no preparo de refeições, sob pena de nulidade do procedimento [...]. Comprovado o atendimento desta exigência, o procedimento será legitimo, mesmo que dois ou apenas um dos convidados tenha atendido à convocação da entidade licitante.48
Entende-se, portanto, que a modalidade convite, ainda que surja de ato de discricionariedade do ente administrativo, oriunda de escolha, deverá obrigatoriamente respeitar preceitos legais sob pena de ilegalidade. Observa-se ainda, que aquele que não foi convidado, poderá participar do procedimento observadas as exigências legais.
47 BRASIL. Lei 8.666, de 23 de junho de 1993.
48 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo.2003, p.572.
Além de outras especificações, importante observação diz respeito ao Princípio da Padronização aplicado a modalidade licitatória em comento, pois se observa ser possível, uma vez que esta modalidade pode ser aplicada para aquisições de Bens ou Produtos de Uso Contínuo, onde a Administração Pública a realizará, quando de seu interesse, através de carta convite.
1.3.4 Pregão
Com o advento da Lei n. 10.520 de 2002, surgiu uma nova modalidade de licitação além daquelas previstas Lei de Licitações, o chamado Pregão, que se aplica para aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor, conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública. O § 1º do artigo 2º da Lei n. 10.520/2002 permite que o pregão seja realizado por meio de utilização de recursos de tecnologia da informação, no termos de regulamentação especifica.49
Inicialmente, o pregão instituído pela Medida Provisória n.
2.182/2001 era modalidade aplicada apenas a União, gerando discussão do doutrinaria a respeito de sua aplicabilidade ou não em âmbito geral, no entanto, com o advento da lei em comento, superou-se tal divergência. Destarte, o pregão aplica-se aos órgãos da administração direita, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União. 50
Nota-se, que esta modalidade licitatória, quando aplicada à aquisição de bens e produtos, necessariamente deverá observar o art. 15 da
49 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2011, p. 413-414.
50 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 2011, p. 413.
Lei n. 8.666/93, que como já frisado, repercute o Princípio da Padronização na escolha do objeto.
Portanto, estas foram as modalidades licitatórias, Concorrência, Tomada de Preço, Convite e Pregão, que potencialmente, podem repercutir o Princípio da Padronização como forma de garantir Vantajosidade e Economicidade para Administração Pública. A seguir serão analisados os procedimentos aplicáveis às modalidades ora estudadas, além de outros institutos como Dispensa e Inexigibilidade.