aquilo que não é absurdo, tão-somente o que é admissível.”82 A propósito dessas idéias, não se pode olvidar o ensinamento de Aristóteles consubstanciado na máxima de que “o justo é o proporcional, e o injusto é o que viola a proporção”, tampouco a noção de que “sendo [...] os fins aquilo que desejamos, e os meios aquilo sobre o que deliberamos e que escolhemos, as ações relativas aos meios devem concordar com a escolha”.83
Para Ingo Sarlet, “as garantias apresentam um papel instrumental em relação aos direitos fundamentais, servindo como instrumento de efetivação dos direitos por elas protegidos”. Além disso, legitimam as ações do Estado na adoção de medidas destinadas à “defesa dos direitos fundamentais.”
Informa o autor que é neste contexto, “muito embora com algumas notas específicas”, que Ferrajoli defende “a existência de uma diferença entre os direitos fundamentais como direitos subjetivos (de cunho negativo ou positivo) e as garantias que lhes são correspondentes”. Nesse conjunto de garantais, Ferrajoli inclui “as obrigações (positivas ou negativas) correlativas aos direitos (garantias primárias) ou mesmo os deveres de aplicar as sanções incidentes no caso de violação dos direitos (garantias secundárias).” Diz ainda Ingo Sarlet que a Constituição brasileira incorporou a distinção entre direitos e garantias, como denota “inequivocamente” a epígrafe do Título II da referida “Carta (Dos Direitos e Garantias Fundamentais)”.87
Conforme explica Gomes Canotilho, “a defesa da Constituição pressupõe a existência de garantias da constituição, isto é, meios e institutos destinados a assegurar a observância, aplicação, estabilidade e conservação da lei fundamental.” Estas garantias da constituição não devem ser confundidas “com as garantias constitucionais”. Estas últimas possuem “alcance substancialmente” subjetivo, já que dizem respeito “ao direito de os cidadãos exigirem dos poderes públicos a proteção dos seus direitos e o reconhecimento dos meios processuais adequados a essa finalidade.”88 Por seu turno, Paulo Bonavides expõe que as garantias constitucionais podem ser consideradas sob duas acepções. Uma, em sentido lato, como garantias destinadas a “manter a eficácia e a permanência da ordem constitucional contra fatores desestabili- zantes”, no que se destaca, “em geral a reforma da Constituição, [...] um mecanismo primordial e poderoso de segurança e conservação do Estado de Direito.” A outra, compreende “uma proteção direta e imediata aos direitos fundamentais, por meio de remédios jurisdicionais próprios e eficazes, providos
87 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 209
88 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 881-882 [Itálico e negrito no original].
pela ordem constitucional mesma”, que funcionam “como garantia dos direitos subjetivos”.89
Segundo Ingo Sarlet, na configuração outorgada pelo ordenamento constitucional brasileiro, “as garantias institucionais podem ser consideradas espécies do gênero das garantias fundamentais, que, na sua maioria, assumem o caráter de direitos-garantia.” Ressalta o autor que as garantias institucionais podem ou não ter caráter fundamental “na medida em que são diversas as normas constitucionais que assumem a feição de garantia de certas instituições e que não se encontram revestidas pelo manto da fundamentalidade.” Em nota de rodapé, assinala que nessa categoria se enquadram todas as garantias institucionais positivadas fora do catálogo dos direitos fundamentais e que, “por seu conteúdo e importância” não são equiparáveis aos direitos e garantias fundamentais catalogados. Grande parte dos incisos do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 pertence à categoria dos direitos-garantia, em relação “ao direito penal, processo penal e direito processual em geral”. No rol das garantias processuais jurisdicionais, cabe destaque para as ações constitucionais, como instrumentos de “efetivação dos direitos fundamentais e garantias fundamentais em geral”, oportunizando “ao indivíduo, inclusive na condição de integrante de uma coletividade, a possibilidade de se defender de ingerências indevidas em sua esfera privada”, rechaçando abuso de poder ou violação de direitos. Os direitos- garantia de natureza processual “podem ser reportados ao status processualis de Peter Härbele, integrando a categoria dos direitos à participação na organização e procedimento”, como no caso da garantia de inafastabilidade do controle judiciário (art. 5º, XXXV, da CF). 90
Especificamente quanto ao papel das garantias constitucionais no âmbito do processo judicial, vale recordar, com Aroldo Plínio, que “se as declarações de Direito do século XVIII se preocuparam em criar as garantias políticas e criminais dos indivíduos perante o Estado, o século XX, já em fim de milênio”, é marcado pela preocupação “em ‘assegurar’ a aplicação daquelas garantias, já ampliadas.” De acordo com o autor, na base dessa
89 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 532-533.
90 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 210, 214 [Itálico no original].
tendência evoluiu “uma concepção mais ampla de liberdade e de dignidade dos homens e da sociedade”, tendo como ponto de apoio as “garantias constitucionais do processo”. Sobre a abrangência e o conteúdo destas garantias, escreve:
São garantias de que o Estado não invadirá o domínio dos direitos individuais e coletivos, se não for chamado a protegê-los, de que o Estado não instituirá juízos pós-constituídos, de que a privação dos bens da vida que o Direito assegura não se dará sem as formas de um processo devido e de que não se dará sem a participação e o controle dos destinatários do provimento em sua própria formação, de que não se dará sem a devida explicação aos jurisdicionados sobre os fundamentos de uma decisão que interfere em seus direitos e nas liberdades pelo Direito asseguradas.91
Com efeito, na visão de Peces-Barba, a ligação dos direitos humanos à idéia de segurança, constitui não apenas a fundamentação de alguns deles, mas também das garantias processuais, para todo o sistema jurídico, sendo este um motivo para aproximar liberdade e igualdade, como conteúdo da idéia de justiça e raiz dos direitos.92 Projetada essa compreensão para o Estado Democrático de Direito, compreende-se que o Poder Judiciário tem um papel cada vez mais relevante na garantia e efetividade93 dos direitos fundamentais, sendo evidente que a importância das garantias constitucionais do processo também aumenta na mesma proporção. Neste aspecto, mostra-se pertinente a observação de Carlos Alberto de Oliveira, no sentido de que “os direitos fundamentais de caráter processual ou informadores do processo não tiveram sua eficácia plena condicionada à regulação por lei infraconstitucional.”94 E nisto, como recorda Rosemiro Leal, cabe ao Judiciário “fazer cumprir o direito positivo, mediante observação das garantias constitucionais do PROCESSO”.95
91 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo, p. 184.
92 PECES-BARBA, Gregório. Curso de derechos fundamentales: Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, 1995, p. 128.
93 BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: SILVA, Virgílio Afonso da (Org.).
Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 303: “Efetividade significa a realização do direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados. Simboliza a efetividade, portanto, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.”
94 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Revista de processo, p. 12.
95 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: Primeiros estudos, p. 64 [Maiúsculas no original].