Com clareza crescente vem-se construindo uma resposta científica para a pergunta formulada por Simone Goyard-Fabre: a natureza é autoridade suprema à qual o direito político dos homens implica referir para munir-se de valor e força, ou então a natureza desaparece diante da importância das convenções que os homens erigem em regras organizadoras de suas cidades?
Longe de desprezar a construção ética já realizada pelo racionalismo humanista, a concepção de um fundamento ético de bases neurais vem reforçar, a partir de novas premissas, parte do constructo moral desenvolvido, por exemplo, pelas teorias constitucionalistas e pelos direitos humanos.
6.2. DIREITOS HUMANOS E SEUS FUNDAMENTOS: A FRAGILIDADE INTERNA
Apesar de seu pessimismo diante da suposta capacidade de cooperação dos cidadãos, a revelar pensamento corrente em sua época, Madison concebeu uma política capaz de institucionalizar os conflitos e criar formas de contenção e educação das facções, respeitando o pluralismo sociopolítico e preservando aos cidadãos a sua liberdade, ao mesmo tempo em que protegia minorias e indivíduos. A arquitetura institucional pensada pelos Federalistas assegurou o pluralismo e criou obstáculos para evitar a lei do mais forte, verdadeira ameaça ao ideal de justiça e de bem-estar. Esse é, seguramente, o papel das instituições jurídico-constitucionais, que historicamente têm se apoiado em interpretações morais de conveniência.
A racionalidade que sustenta essa concepção política de Madison é tributária de certo tipo de humanismo, ladeado por antropocentrismo e cientificismos. No entanto, a ética derivada desse humanismo, como se sabe, se revelou muito menos inclusiva do que o prometido, exclusivista mesmo, sendo ela própria marcada por facciosismos preconceituosos. Na perspectiva histórica, diante dessa característica do humanismo surgem sentimentos ambíguos:
causam repulsa por causa de seu exclusivismo cruel – mulheres, crianças, negros, índios, portadores de deficiência, prisioneiros e até estrangeiros eram indignos de plena participação nos processos políticos – e, simultaneamente, geram empatia por seus artífices e pedem compreensão, pois inegavelmente constituíram avanços morais e políticos na segunda metade do século XVIII.
A estranheza causada pelo défice de inclusão, ou baixa inclusividade dos direitos humanos na sua origem, decorre da retórica sedutora desses direitos. Seja nas manifestações oitocentistas, seja na declaração de 1948 – que foi explícita em sua pretensão de universalidade –, os direitos humanos foram proclamados num pretensioso paradoxo de autoevidência (HUNT, 2009, s/p): se a igualdade desses direitos é tão autoevidente, por que essa afirmação tinha de ser feita e por que só era feita em tempos e lugares específicos? Como podem os direitos humanos ser universais se não universalmente reconhecidos?
Segundo Lynn Hunt (2009, s/p), os direitos humanos requerem três qualidades encadeadas: dever ser naturais (inerentes aos seres humanos), iguais (os mesmos para todo mundo) e universais (aplicáveis por toda parte). A historiadora norte-americana complementa afirmando que, “para que os direitos sejam humanos, todos os humanos em todas as regiões do mundo devem possuí-los igualmente e apenas por causa de seus status como seres humanos.”
Tal expectativa tem como adversárias as diferentes consolidações culturais, díspares e muitas vezes refratárias à ética dos direitos humanos.
É certo que, para todos as sociedades, ocidentais ou não, foi e tem sido mais espontâneo aceitar a qualidade natural dos direitos humanos do que reconhecer sua igualdade ou universalidade. Esse fato parece se prender a dois fatores interrelacionados e de extrema relevância para os objetivos teóricos aqui apresentados.
O primeiro: o reconhecimento do caráter natural dos direitos humanos cria poucas demandas políticas por parte de quem maneja retórica dessa característica; a igualdade e a universalidade exigem outras estratégias e demandas políticas para lhe conferir conteúdo político e consequente efetividade. O Estado e suas instituições pouco ou nada precisam oferecer, em termos de políticas públicas, quando declaram que esses direitos são naturais, diferentemente de quando assume sua igualdade e universalidade, reconhecimentos naturalmente exigentes de implementação jurídico-política e econômica.
O segundo: os fundamentos éticos dos direitos humanos oitocentistas radicavam, como ainda radicam, na racionalidade antropocêntrica produzida por um deslocamento cultural de grande alcance, que afetou as formas jurídicas e mediante o qual, conforme destaca Hans Joas (2012, p. 79):
(...) em contraposição às concepções dos iluministas, de modo algum é natural ver o homicídio como o mais grave dos crimes; na história do direito penal, o crime mais grave geralmente era o que se voltava contra o núcleo sagrado de um sistema comunitário, de modo que é mais plausível remontar as mudanças no direito penal a mudanças na compreensão do sagrado.
Essa racionalidade, ressoando religiosidade, como visto, pôs o centro de gravidade da ética fundamentante em um valor metafísico e exterior ao ser humano: não eram, e nem poderiam ser, os atributos naturais e biológicos do ser humano, os fundamentos da ética humanista que sustentava a retórica dos direitos humanos, mas, sim, atributos de outras instâncias transferidas aos seres humanos, as instâncias do sagrado, do divino.
Não sem surpresas, esse deslocamento que moveu o ser humano para o espaço do sagrado também terminou por servir a facciosismos, pois o status de sagrado não poderia ser reconhecido a todos sob pena de se reduzir privilégios de grupos dominantes, radicalizar a igualdade e, uma vez popularizada essa percepção, provocar demandas por políticas de reconhecimento, como aconteceria posteriormente. A ética fundamentante dos direitos humanos nascia frágil por sua origem, imaterial e de matriz religiosa, sem substrato na realidade e, por isso, sujeita aos humores dos dogmas e opiniões prevalecentes.
Por isso, Alan Supiot (2007, p. 13), analisando os fundamentos jurídicos da pessoa, afirma que “essa definição do ser humano não resulta de uma demonstração científica, mas de uma afirmação dogmática; é um produto da história do Direito e não da história das ciências.”
Essa inflexão argumentativa se mostra relevante na medida em que, afirmações dogmáticas resultantes de formas abstratas, como as formas jurídicas, redundam numa ética igualmente maleável, pois desvinculada de materialidade corporal ou mesmo desconectada de algum suporte que permita aferição de danos efetivos ao patrimônio jurídico fundamental.
Diferentemente, a ancoragem dos fundamentos éticos à corporeidade do ser humano e aos seus sentimentos e emoções produzidos fisicamente e aferidos a partir dos sentidos incorporados – por meio de técnicas como as já citadas – confere maior estabilidade e, verdadeiramente, assegura a tríade atribuída por Lynn Hunt aos direitos humanos: naturalidade (inerentes aos seres humanos), igualdade (os mesmos para todo mundo) e universalidade (aplicáveis por toda parte).
Logo se vê, nessa dupla hipótese de fundamentação da ética dos direitos, que a terceira via defendida nesta tese possui, também, uma moldura natural, isto é, aproxima-se de um direito natural na medida em que radica na neurobiologia, na corporeidade humana, sendo extraída, em última análise, da natureza, não é criada ficticiamente pelos humanos e se afasta das convenções racionalmente deduzidas.
Acentue-se que a ética natural aqui proposta difere substancialmente daquela dos direitos humanos tradicionais. A distinção se assoma quando se reflete que, diferentemente daquela fundamentação dos direitos naturais clássicos, a fundamentação ora defendida considera as expectativas éticas inseridas na configuração neurobiológica dos seres humanos.
Trata-se de uma ética natural e corporal, configurada complexamente nas funções cerebrais por meio de processos derivados da evolução biológica. A fundamentação tradicional ancorava-se, com ainda o faz, nas expectativas racionalmente imaginadas segundo a tradição e os costumes, sempre sujeitos a considerações relativistas capazes de enfraquecer a retórica humanista.
É certo que, mesmo assentados numa ética flexível e aberta a facciosismos, como visto, os direitos humanos, sobretudo quando constitucionalizados, produziram significativa evolução na paisagem moral, tendo feito florescer picos de bem-estar e combatido os vales de sofrimento, usando a metáfora de Sam Harris. A perspectiva defendida neste trabalho desloca o ponto de apoio da ética, destacando um fundamento de outra natureza, corporal e neurobiológico, e argumentando que, uma vez institucionalizadas as técnicas de mensuração dos picos e vales
morais, permitindo a demonstração efetiva da variação do bem-estar e, consequentemente, dos atos de injustiça, as exigências de respeito aos direitos humanos receberá uma base empírica, demonstrável e invariável, além de inegavelmente, ao menos em termos biológicos, natural, igual e universal.
É defensável pensar que um complexo de direitos humanos ancorado numa ética neural – neuroética – e de fácil aferição em todo ser humano que não seja portador de disfunções cerebrais, fortalecerá a retórica promotora desses direitos, uma vez que a condição neurobiológica do ser humano não se sujeita a grandes variações ao longo da vida, mesmo diante de alterações no meio. A ressalva à ocorrência de disfunções na dinâmica neurobiológica se deve ao fato de que determinadas patologias neurais efetivamente interferem no desenvolvimento dos sistemas cerebrais responsáveis pela constituição de uma neuroética.
É induvidoso que, ainda que se institucionalize normas de proteção aos direitos humanos cujo fundamento seja a neuroética, biologicamente objetiva e aferível segundo as tecnologias disponibilizadas pelas neurociências a fim de rejeitar condutas promotoras de vales morais, esses direitos e seus titulares não estarão protegidos daquilo que Luigi Ferrajoli (2014) – numa referência a Kant – denominou poderes selvagens.
Na obra que contém no título essa expressão, o jusfilósofo italiano revela temores diante da crise da democracia então enfrentada por seu país, sem deixar de notar que a crise não é localizada, mas global, pois os mesmos poderes que atuam localmente ameaçando a higidez política de sua terra, se espraia pelo mundo, num processo de globalização igualmente disruptor e debilitante das democracias.
Poderes selvagens, na dicção de Ferrajoli (2014, s/p), são aqueles que “inevitavelmente se desenvolvem fora do direito, na ausência de limites e controles” e, por isso, acumulam-se, concentram-se e passam a constituir efetiva ameaça ao regime democrático constitucional e ao sistema de garantias constitucionais. Ferrajoli propõe salvaguardar e refundar as instituições como forma de protegê-las da erosão moral e político-jurídica provocada por esses poderes. A crítica de Ferrajoli parece mirar na labilidade moral das instituições jurídico-políticas, excessivamente tolerantes com os intolerantes, ressoando Platão, pois essa tolerância alimenta, no interior das instituições, seus parasitas que tendem a debilitá-las irremediavelmente.
A atuação desses poderes nefastos termina por gerar, segundo José Luiz Bolzan de Morais (2018, p. 18), um défice de capacidade regulatória e de garantias que pode levar ao fim
do que o autor denomina geografia institucional do Estado e, consequentemente, ao agravamento da crise do Estado de Direito, instrumento civilizatório que se encontraria sob ameaça. A análise do pesquisador, alinhada às críticas de Ferrajoli, sublinha os riscos – expandidos pela globalização e pelas tecnologias – a que estão submetidos Estados e sociedades em seu formato tradicional diante de movimentos que, para promover seus próprios interesses, não participam dos pactos nacionais e tampouco internacionais. Ou seja, renegam o ordenamento concebido para viabilizar uma governança global, necessária para fazer frente a demandas que extrapolam os limites da soberania estatal.
As cautelas de Bolzan de Morais se justificam em face de governos cujos titulares se portam com a liberdade selvagem e desenfreada, como se fossem inimigos do Estado e da sociedade. Também se justificam diante de poderes extraoficiais – em geral econômicos, mas também de outra natureza, como religiosa – que se beneficiam de Estados débeis e instituições em crise, como aqueles incorporados às grandes empresas transnacionais, as quais sempre se portaram como ameaças aos Estados nacionais, e agora ganharam novas dimensões por causa dos avanços tecnológicos.
Contudo, de maneira geral, as sociedades têm se desenvolvido apesar dos poderes selvagens e das crises que às vezes desencadeiam estados de exceção, invocados em nome da manutenção ou restabelecimento da ordem, e que muitas vezes funcionam como elemento de transição entre uma ordem e outra. É de se notar que os poderes selvagens por vezes são meros agentes dessa transição: indisciplinam-se diante de uma ordem porque desejam patrocinar outra, numa atuação estratégica transicional.
Nesse contexto, os défices de legitimidade política crescem na proporção da sonegação dos direitos humanos prometidos pela configuração social e exigida pelas condições socioeconômicas. No contexto de globalização, essa tendência se agrava – vide os números acerca da desigualdade econômica, causa e efeito de imensos vales morais – pois cresce o antagonismo percebido na instituição de dois vórtices, o jurídico-normativo e o econômico (PEREIRA, 2009, 166), resultantes da dinâmica da vontade de ordem operante em escala mundial, em geral patrocinada por órgãos multilaterais sob influência do poder econômico também de alcance transnacional.
Desde a organização das primeiras normas instituintes de relações internacionais é possível identificar que, enquanto o vórtice econômico apresenta uma dinâmica centrífuga, de ampliação de seu alcance para fins de extração de riquezas, o vórtice jurídico, que se origina na
mesmas fontes, apresenta dinâmica centrípeta, dirigida à concentração das fontes de produção normativa e universalizante da ideologia jurídica moldada segundo os interesses dos influenciadores com envergadura mundial. Esse é o modelo pelo qual opera o sistema-mundo criticado por Wallerstein (2012, p. 17), já citado.
O desenvolvimento da configuração do sistema-mundo retirou do Estado-nação o posto de centro de gravidade do crescimento econômico e do desenvolvimento capitalista, levando ao seu progressivo declínio como figura central da economia-mundo e ao processo de desterritorialização da economia (CARDUCCI, 2003, p. 57).
Nessa configuração, a ética da razão humanista – que se pretende elemento fundamentante dos direitos humanos em escala mundial – sofre relativizações diante das variações culturais, devendo ela se submeter ao relativismo moral inserido na retórica multiculturalista. Além disso, quando essa ética se converte em obstáculo moral aos desígnios dos poderes políticos e econômicos institucionalizados, estes mesmos se fragmentam e retornam estrategicamente a um estado de natureza, tornando-se instrumentalmente selvagens para erodir a autoridade das convenções sobre direitos humanos e instituir novo ordenamento, adaptado aos seus interesses. Esses efeitos não surpreendem, especialmente quando se analisa a pluralidade cultural e a multiplicidade dos conceitos de justiça, sempre histórica e contextualmente entrelaçados.
Esse é um grande obstáculo às pretensões universalizantes e igualitárias de uma categoria de direitos que se toma por natural. O enfrentamento das limitações impostas à efetivação dos direitos humanos deve se servir da própria linguagem e da semântica que os estrutura.
Como denominar natural um tipo de direito cuja ética fundamentante não é natural, mas convencional, ou seja, concebida segundo acordos transitórios e de conveniência? O mesmo vale para o vocábulo universal: como denominar universal um direito que não transpõe as barreiras culturais, erguidas em nome de interesses locais, por líderes aferrados às tradições locais? Como se pretende instituir conceitos de igualdade material, ao menos em termos de proteção mínima, quando nem mesmo o fundamento ético desses direitos é compartilhado?
Por se fundar numa ética convencional, variável ao sabor dos valores culturalmente desenvolvidos a serviço de interesses específicos e transitórios, a pretensão universalizante dos direitos humanos esbarra em seu próprio fundamento ético: sua estrutura lógica interna não
possui força moral suficiente para superar os obstáculos externos, circunstância que deu origem às retóricas estratégicas de acomodação, baseadas no discurso de uma outra ética, a da tolerância, que, quando considerada sem as cautelas necessárias, abre vias para relativismos adaptativos de condutas permissivas muitas vezes incompatíveis com a essência filosófica dos direitos humanos.
Elidir o risco de malogro dos ideais humanistas por meio da substituição de seu fundamento ético, oferecendo o fundamento natural contido nas expressões da bioética é a retórica estratégica adotada nesta tese. A expectativa que surge é a de fortalecimento da retórica material dos direitos humanos a partir de argumentos vinculados à natureza humana, cuja constituição biológica oferece um mínimo denominador comum moral diante dos fenômenos, e não apenas às suas diferentes culturas.
6.3. DA ÉTICA HUMANISTA À NEUROÉTICA HUMANITÁRIA: CONTRA A