A quarta e última pressuposição trata das discordâncias razoáveis e de boa-fé, que afloram em sociedades liberais e dotadas de complexidade, que se veem nos dias atuais.
Jeremy Waldron não descarta sustentações insinceras, desinformadas, dotadas de perversidade ou rivalidade por poder e status, mas defende que a maioria das discordâncias se dá daquela forma. São escolhas que as sociedades modernas plurais devem enfrentar, opções que são razoavelmente bem entendidas no contexto de debates morais e políticos, que são o cerne da discordância moral e política entre os seus membros (WALDRON, 2010, p. 113).
Apesar de ser a discordância inevitável nas sociedades, reconhece-se que as posições contrárias sobre direitos devem ser levadas a sério justamente por serem seus membros agentes morais dotados de responsabilidade e comprometidos com direitos de uma forma geral.
E nem seria crível esperar que os pontos de vista e posições das pessoas quanto a questões complexas de direitos convergiriam num consenso simples – como nos casos do aborto, direitos e garantias processuais de acusados de crimes, ações afirmativas contra discriminação de minorias, tolerância religiosa, regulamentação de discursos e gastos em campanhas eleitorais.
Waldron afirma que tais discordâncias não são apenas questões de interpretação em um sentido estritamente legalista ou características comportamentais dos membros das sociedades em que elas surgem e acrescenta:
Duas pessoas que discordam se as restrições a discurso de ódio racista são aceitáveis podem, ambas, aceitar a questão e podem também aceitar que o caso sobre o qual discordam é central, em vez de ser marginal, em relação àquele direito. Isso demonstra, talvez, que têm concepções diferentes do direito, mas não é razão para duvidar da sinceridade de sua adesão a ele. (WALDRON, 2010, p. 114).
Se há uma Declaração de Direitos na sociedade, parte-se do princípio de que ela influencia, mas não resolve o cerne das discordâncias.
Nos casos em que se reconhece o judicial review, advogados discutem as questões usando tanto o texto da lei quanto a força gravitacional da Declaração de Direitos, bastando ler a norma de forma mais generosa ou estrita o bastante, dependendo do interesse da parte.
Traçadas as quatro pressuposições da teoria e identificado o seu alvo – controle de constitucionalidade forte, a posteriori da produção legislativa, passa-se a fazer a exposição geral da crítica ao judicial review em Waldron.
Visto que a sua tese está assentada na ideia de comprometimento de direitos e da inevitável discordância, Waldron apresenta, quando refuta a teoria e prática do judicial review,
“a necessidade de procedimentos decisórios legítimos como uma resposta ao problema moral da discordância” (WALDRON, 2010, p. 118). O autor traz dois tipos de razões – as razões relacionadas ao resultado e aquelas relacionadas ao processo.
A FORMA DA ARGUMENTAÇÃO
O caminho a ser seguido, segundo Waldron, seria articular uma teoria da legitimidade para o procedimento decisório, com o fim de conciliar as discordâncias (quarta pressuposição) entre os membros da sociedade em análise, não obstante ele já se antecipe e afirme que todo procedimento decisório é imperfeito. Daí, fala-se da dissonância entre o que se tem como a escolha certa e o que se considera a escolha produzida pelo procedimento decisório que se vê como legítimo. Apresentadas aquelas pressuposições, Waldron pergunta: “o que faremos com a situação que elas definem?” (WALDRON, 2010, p. 116).
Como visto, nos casos essenciais, os membros da sociedade estão comprometidos com direitos, mas naquele meio surgem discordâncias que devem ser resolvidas, não reacendidas.
Ele diz que são necessárias soluções nem tanto para a eliminação da questão, mas para se ter uma base de ação comum quando for necessário agir. Em outras palavras, a busca pelo consenso não faz desaparecer o fato de existirem discordâncias, mas se deve produzir uma base comum de ação quando elas surgirem.
Waldron não descarta certo tipo de controle de constitucionalidade, pois nem sempre é fácil para os legisladores verem quais questões de direitos estão insertas nas propostas
legislativas apresentadas para análise e não menos difícil é vislumbrar quais questões de direito poderiam surgir a partir da sua aplicação posterior. Logo, importante é, repita-se, que os membros das sociedades tenham esse mecanismo para provocar essas questões à medida que surjam.
Suponha-se que o Legislativo esteja plenamente ciente das questões de direitos que certo projeto de lei levante ou aborde e que, após deliberar sobre ele, resolve, por meio de amplo debate e votação, conciliá-las de uma maneira específica, ou seja, posicionar-se de um dos lados da discordância. A pergunta é saber se essa decisão do Legislativo poderia ou não ser reavaliada ou até mesmo anulada pelo Judiciário. Como responder? Alguns dirão que prevalece a decisão do Parlamento, exceto se violar direitos, mas Waldron de pronto refuta. Ao citar pensamento de Hobbes sobre a questão, ele diz que “[...] mesmo que os membros da sociedade que estamos imaginando discordem sobre direitos, eles precisam compartilhar uma teoria de legitimidade para o procedimento decisório que deve conciliar suas discordâncias.” (WALDRON, 2010, p.
118), e não reacender controvérsias.
De antemão, há que se projetar um procedimento decisório e, mesmo que exista discordância quanto a ele, não se pode descartá-lo, pois isso não é fundamento para afastá-lo e simplesmente decidir sobre um ou outro lado na discordância anterior.
Em seguida, há razões relevantes relacionadas à legitimidade, como a imparcialidade, voz e participação, que surgem por causa da discordância.
Waldron cita o “paradoxo da democracia”, denominado por Richard Wollheim, acerca da imperfeição dos processos decisórios, em que as pessoas devem admitir que haverá dissonância entre o que se considera a escolha certa e o que se considera a escolha produzida pelo procedimento decisório que se vê como legítimo (WALDRON, 2010, p. 119).
Waldron diz que Wollheim estava errado em atribuir esse paradoxo à democracia, pois ele afeta qualquer teoria política que associe sua explicação de o que deve ser feito com uma explicação de como decisões devem ser tomadas em face de um desacordo sobre o que se deva fazer (WALDRON, 2010, p. 119). Acrescenta que o paradoxo da democracia de Wollheim
“permite que um mesmo cidadão afirme que A não deve ser promulgada, onde A é a política contra a qual votou, e que A deve ser promulgada, porque A é a política escolhida pela maioria”
(WALDRON, 2010, p. 119).
Sobre procedimento decisório, Waldron, além de reconhecer que nenhum deles será perfeito, ainda critica a assertiva de que as maiores chances de erro estão no Legislativo. Seja num procedimento legislativo passível de reexame, seja num judicial review, pode-se chegar a uma decisão errada.
Feitas tais considerações, Waldron, para refutar a teria e prática do judicial review, introduz dois tipos de razões que devem ser ponderadas, que são aquelas relacionadas com o processo e as relacionadas com o resultado.
As primeiras são razões para insistir que determinado cidadão decida ou participe da tomada da decisão, independentemente de considerações acerca do resultado apropriado. Como exemplo, Wandron toma que, na vida pessoal, diz-se que os pais têm o direito de tomar a decisão sobre seu filho ser ou não repreendido ou disciplinado por uma dada infração; e isso não cabe a algum transeunte ou outra pessoa que anda pela rua e assistiu ao fato. Diz-se isso ainda que se pense que o transeunte tenha mais chances de tomar uma decisão melhor do que os pais (WALDRON, 2010, p. 119). Agora na política, as razões relacionadas ao processo seriam precipuamente aquelas baseadas na igualdade política e no direito de voto, no direito de ser ouvido mesmo quando outras pessoas discordem do que se diz.
Por sua vez, as razões relacionadas ao resultado são aquelas para “projetar o procedimento de decisão de uma maneira que assegure o resultado apropriado (isto é, uma decisão boa, justa ou correta)” (WALDRON, 2010, p. 120). O objeto é a discordância quanto a direitos, pois respostas erradas podem ser toleradas em matéria de política, mas, em matéria de princípios, em caso de decisão errada, direitos serão violados (WALDRON, 2010, p. 120).
E o filósofo acrescenta que “o projeto de um procedimento decisório deve ser independente da discordância específica que se espera que ele resolva; não adianta nada se ele apenas a reacender.” (WALDRON, 2010, p. 120). Toma-se como exemplo uma pessoa que escolhe razões relacionadas ao resultado que visem especificamente ao resultado pró-aborto.
Uma opção assim dificilmente inspiraria a fidelidade ou alcançaria o reconhecimento de sua legitimidade entre os defensores dissidentes, ou seja, aqueles favoráveis ao resultado pró-vida.
Waldron afirma, pois, que há várias maneiras de colocar a questão. Poder-se-ia perguntar qual método teria mais chances de alcançar a verdade sobre direitos e ao mesmo tempo garantisse o direito igual de participação dos afetados? Ou qual método respeitaria melhor o direito igual dos afetados de participação nas tomadas de decisão, e que ao mesmo tempo possui chances razoáveis de alcançar a verdade sobre direitos? (WALDRON, 2010, p.
123).
Para dar sequência à teoria em análise relativa à oposição ao judicial review em Waldron, cumpre traçar abaixo considerações sobre as razões relacionadas ao resultado e as relacionadas ao processo.