MEDIDAS CAUTELARES

Daí por que sempre entendemos cabíveis as providências cautelares em âmbito de relação concubinária ou de união estável. Com relação à medida cautelar inominada ou atípica, basta a presença do fumus boni juris e do periculum in mora para que possa o juiz usar desse poder de evitar a lesão de direito, em certos casos irreparável, quando estão em risco, por exemplo, a segurança física e a própria vida.

3.1.1 Separação de corpos

O Código de Processo Civil visou com o dispositivo abaixo, acautelar somente a situação dos cônjuges, consequentemente a jurisprudência e alguns doutrinadores não admitiam o cabimento desta medida cautelar aos conviventes.

Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura:

VI – o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal;

Porém, um outro dispositivo deste mesmo Código, não deixa dúvidas, tal medida é cabível também aos conviventes:

Art. 1.562. Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável, poderá requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade.

Com base no dispositivo supra mencionado, Oliveira

doutrina:

Com o Novo Código Civil pacifica-se a questão em face do expresso reconhecimento do direito do companheiro em obter prévia separação de corpos como medida preparatória da

102 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p.400.

103OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável : Do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. 6. ed. São Paulo: Editora Método, 2003, p.265.

dissolução da vida em comum. O tratamento é análogo ao das pessoas casadas (...).

Merece destaque, o entendimento de Pereira

:

Tal medida pode ser então para determinar que uma das pessoas (geralmente o homem) se afaste coercitivamente por motivos de violência e agressividade. Muitas vezes há um periculum in mora, e até mesmo risco de vida, e a técnica processual não pode desconsiderar isto. Ademais a nova ordem constitucional é bastante clara e incisiva ao dizer que as uniões estáveis estão sob a proteção do Estado (art. 226, caput).

Diniz

leciona da seguinte maneira:

(...) o novo Código Civil, a legislação extravagante e a jurisprudência têm evoluído no sentido de possibilitar que produza alguns efeitos jurídicos, como: (...) 15- Usar medida cautelar inominada (CPC, art. 798) para afastar convivente perigoso do lar (...) Com base no nosso entender, no fumus boni juris e no periculum in mora, a cautelar inominada seria hábil para afastar o convivente a salvar a integridade físico-psíquica do outro e da prole. Essa medida cautelar perderá sua eficácia se dentro de 30 dias não for ajuizada a ação principal de dissolução da união estável (CPC, art. 806).

O Código de Processo Civil proclama que:

Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

Cabe ainda, observar os dizeres do artigo abaixo:

Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:

I – se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art.

806;.

Na mesma linha de raciocínio, Azevedo

conclui:

104 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.133.

105 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro : Direito de Família. 5º v. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.353-361.

(...) com a evolução da Jurisprudência e da Legislação, que cuida da união estável, com forte apoio na Doutrina, não há como negar a concessão da cautela de separação de corpos a quem viva sob esse relacionamento de fato, desde que concorram os pressupostos da ação cautelar atípica ou inominada.

3.1.2 Arrolamento de bens

O pedido cautelar de arrolamento de bens é reconhecido pelo ordenamento jurídico, podendo ser preparatório da ação de reconhecimento da união estável ou da existência da sociedade de fato, desde que fiquem provados o fumus boni juris e o periculum in mora.

O Código de Processo Civil declina da seguinte forma:

Art. 855. Procede-se ao arrolamento sempre que há fundado receio de extravio ou de dissipação de bens.

Art. 856. Pode requerer o arrolamento todo aquele que tem interesse na conservação dos bens.

§ 1º. O interesse do requerente pode resultar de direito já constituído ou que deva ser declarado em ação própria.

Oliveira

esclarece a finalidade desta medida: “Visa documentar a existência e o estado das coisas, dado o receio de extravio ou dissipação, com o depósito em mãos de pessoa de confiança do juízo. Doutra sorte, o provimento da ação definitiva cairia no vazio e na inocuidade”.

Varjão

acrescenta: “Admite-se esse pedido como medida preparatória ou incidental da ação de reconhecimento e dissolução da união estável objetivando impedir a dissipação dos bens que integram o patrimônio comum”.

106 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p.405.

107 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável : Do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. 6. ed. São Paulo: Editora Método, 2003, p.265.

108 VARJÃO, Luiz Augusto Gomes. União Estável : requisitos e efeitos. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999, p.146.

3.1.3 Embargos de terceiro

Esta medida cautelar é largamente utilizada, admitida pela doutrina e jurisprudência finda por proteger a turbação ou esbulho na posse de bens pertencentes a terceiros.

Elucida a lição de Oliveira

: “A quem sofra turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial em ação movida contra seu companheiro cabe o pedido de manutenção ou restituição por via de embargos de terceiro, conforme previsão genérica do art. 1.046 do CPC”. (...) Comprovado que sua aquisição se deu durante o tempo de convivência em união estável (com instauração do condomínio previsto no art. 5º. Da Lei 9.278/96, ou comunhão parcial, segundo regime estabelecido no NCC, art. 1.725), estará legitimado o companheiro a protege-se da apreensão incidente sobre a sua quota condominial mediante embargos de terceiro, em que se fará prova do direito alegado.

Eis o dispositivo do Código de Processo Civil acima mencionado:

Art. 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos

.

§ 1º. Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor.

§ 2º. Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial.

§ 3º. Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados os de sua meação.

109 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável : Do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. 6. ed. São Paulo: Editora Método, 2003, p.266-267.

Azevedo

orientando-se pelo dispositivo supra transcrito, observa que:

O art. 1.046 do Código de Processo Civil confere àquele que não for parte no processo e que sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens, por ato de apreensão judicial (enumerando-se, nesse texto, alguns casos exemplificativamente: penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha), a possibilidade de defender-se, mantendo-se ou restituindo-se na posse dos mesmos bens, por meio de embargos de terceiro. Podem interpor esses embargos o terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor (§ 1º).

Havendo contestação a estes embargos, o magistrado poderá suspender o prosseguimento da execução até a solução da questão, sempre que, necessitar de uma profunda investigação para certificar-se da veracidade do direito alegado.

Oliveira

faz uma ressalva de suma importância:

Ressalva-se, naturalmente, a hipótese de já ter sido reconhecida a união estável em ação própria, quando a decisão judicial valerá como suporte suficiente aos embargos de terceiro, bastando se demonstre a aquisição onerosa do bem durante o tempo de convivência, e desde que não existente estipulação contratual em contrário.