2. GUARDA
2.1 MODALIDADES DE GUARDA
De todos os direitos e deveres paternais, “a guarda consiste na atribuição a um dos pais separados ou a ambos, dos encargos de cuidado amparo, proteção, zelo e custódia do filho”.122
120 CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos: na família constitucionalizada. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 2000. p. 141.
121 GIUSTO, Eliana. E os homens? Continuam sendo discriminados.... BDJur, Brasília, DF, p. 1-5, 2 set., 2008. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/17657>. Acesso em 20 set.
2010.
122 DOMINGUES, Ana Luísa Bueno. Guarda compartilhada. Vox Forensis, Espírito Santo do Pinhal, v.
3, n. 1, p. 41-54, fev./abr., 2010. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/32435>.
Acesso em: 20 set. 2010.
Diante a separação conjugal, algumas são as possibilidades oferecidas pela lei:
Quando um casal com filhos separa-se, poderá optar por três soluções: ou esse casal, por intermédio de um acordo amigável, dispõe sobre a guarda dos seus filhos ou deixa que esta decisão seja tomada em juízo, no caso de separação litigiosa ou em procedimento próprio de pedido de guarda; ou por último, dependendo das circunstâncias, os filhos poderão ser colocados sob a guarda de parentes.123
Destas possibilidades, decorre a necessidade da atuação dos pais na convivência na criação do filho, sendo que a não obtenção da guarda do filho não exime da obrigação de prestar assistência nas condições básicas de educação e alimentação ao menor.124
É prescindível que para o “melhor interesse do menor” ocorra o acordo entre os pais, no intuito de que estes dispunham de uma convivência amigável e saudável, posto que o problema da advém quando da não possibilidade de acordo, caracterizando a disputa da guarda.
Dispostas tais considerações, cabe analisar as diferentes modalidades de guarda de filhos. O Estatuto da Criança e do adolescente, disciplinou duas espécies de guarda, a definitiva e a provisória:
A primeira regulariza a posse de fato do menor, podendo ser deferida cautelar, preparatória ou incidentalmente, nos processos de tutela e adoção. É provisória, precária, especial, a que se destina a atender situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis, fora dos casos de tutela ou adoção e até que sejam tomadas as medidas adequadas para defesa de seus interesses, conforme o artigo 33, § 2.º Há quem distinga três modalidades de guarda: provisória, permanente e peculiar. A primeira exsurge do artigo 33, § 1.º Pode ser deferida liminar ou incidentalmente nos procedimentos de tutela e adoção. A segunda, prevista no artigo 33 § 2.º, 1. hipótese, destina-se a atender situação peculiar onde não se logrou sucesso a uma tutela ou adoção. É medida perene estimulada pelo artigo 34. A terceira, pelo artigo 33, §2.º, 2. hipótese, apresenta-se domo novidade no Estatuto e visa suprir uma eventual falta dos pais (ex.: pais que se encontram em localidade diversa da
123 NEVES, Márcia Cristina Ananias. Guarda dos filhos: uma questão que ultrapassa os limites da lei.
Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, n. 22, p. 103-109, ago./nov., 1998. Disponível em <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/20350>. Acesso em 20 set. de 2010.
124 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2007. v.6. p.
366.
do menor e estão impedidos de se deslocarem, necessitando de representação).125
Além destas espécies trazidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, destaca-se a modalidade clássica que prevaleceu no Brasil foi a guarda exclusiva ou unilateral, que é atribuída somente a um dos genitores ou a terceiros quando o juiz assim se convencer:
No Brasil predomina a guarda única, exclusiva, de um só dos genitores, o qual detém a “guarda física”, que é a de quem possui a proximidade diária do filho, e a “guarda jurídica”, que é a de quem dirige e decide as questões que envolvem o menor. Aqui prepondera a guarda instituída à mãe, embora a guarda paterna venha se avolumando lentamente põem, por causa de transformações sócia is e familiares. [...].
Além desta guarda única, podendo ser chamada de “tradicional”, ainda cabe mais quatro modelos de guarda de filhos: guarda alternada ou partilhada, guarda dividida, aninhamento ou nidação e guarda compartilhada.126
A guarda exclusiva decorre do princípio basilar do melhor interesse da criança, determinado a detenção da guarda para aquele que melhor comporte a criação e o sustento do menor. Nesse prisma, a Lei n.º 11.698 de 2008, atribuiu preceitos àquele que melhor teria aptidão para resguardar a guarda exclusiva:
A Lei nº. 11.698, de 2008, indica os seguintes fatores de melhor aptidão para a atribuição da guarda unilateral a um dos pais: afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; saúde e segurança; educação. Estes fatores não devem ser taxativos, e sim exemplificativos, para que o juiz decida com base no caso concreto.
Porém de acordo com a legislação, não havendo acordo entre os pais, esta modalidade de guarda só será adotada se não for possível a guarda compartilhada, tornando-se assim a exceção e guarda compartilhada a regra.127
Contudo, não comportando a modalidade de guarda exclusiva ou unilateral, caberá ao juiz com base no melhor interesse do menor determinar a guarda em modalidade diferente.
125 GRISARD, FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 56.
126 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura conjugal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 259.
127 DOMINGUES, Ana Luísa Bueno. Guarda compartilhada. Vox Forensis, Espírito Santo do Pinhal, v.
3, n. 1, p. 41-54, fev./abr., 2010. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/32435>.
Acesso em: 30 set. 2010.
Quanto as modalidades há, ainda, as guarda alternativas, ao exemplo da guarda alternada ou partilhada, dividida, aninhamento ou nidação.128
A guarda alternada também se caracteriza pelos pressupostos e obrigações na criação digna dos filhos, em que sua característica principal é a forma em que é destinada, pois ela era baseada pelo comum acordo dos pais no tocante aos períodos de convivência estabelecidos entre pais e filhos, sempre de forma alternada. 129
Hodiernamente, a guarda alternada não está presente no ordenamento jurídico brasileiro, razão por ser esta uma das modalidades raramente concedida:
Este é um modelo de guarda que se opõe fortemente à continuidade do lar, que deve ser respeitada para preservar o interesse da criança.
É inconveniente à consolidação dos hábitos, valores, padrão de vida e formação da personalidade do menor, pois o elevado número de mudanças provoca uma enorme instabilidade emocional e psíquica vez que alternativamente é estabelecida a critério dos pais e difere substancialmente do que ocorre com a criança quando passa um período de férias com o genitor não guardião. Durante esse tempo de férias as atividades são, em maioria, de lazer e diversão e assim diversas das atividades do período escolar, não prejudicando os hábitos e padrão de vida da criança.
A jurisprudência desabona esse modelo de guarda, não sendo aceito em quase todas as legislações mundiais por ser uma caricata divisão pela metade, em que os pais são obrigados a dividir pela metade o tempo passado com os filhos.
A guarda alternada não está prevista em nosso ordenamento jurídico e foi proibida na França em 1984 por decisão do Tribunal de Cassação.130
A forma de destinação da guarda alternada, além de não alcançar o melhor interesse do menor, abalava o equilíbrio das relações paternas, ao ponto de criar riscos de instabilidade material e psicológica ao menor.131
Leciona, Eduardo de Oliveira Leite, que:
A guarda dividida se impôs como o recurso de exercício da autoridade parental mais propicio à criança, já que ela viverá num
128 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada: posicionamento judicial. 2. ed. São Paulo:
Editora de direito, 2006. p. 61.
129 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada: posicionamento judicial. 2. ed. São Paulo:
Editora de direito, 2006. p. 61.
130 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada: posicionamento judicial. 2. ed. São Paulo:
Editora de direito, 2006. p. 62.
131 DOMINGUES, Ana Luísa Bueno. Guarda compartilhada. Vox Forensis, Espírito Santo do Pinhal, v.
3, n. 1, p. 41-54, fev./abr., 2010. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/32435>.
Acesso em: 30 set. 2010.
“lar” determinado e usufruirá da presença do outro genitor – a quem não foi atribuída a guarda – através do direito de visita.132
A guarda dividida dispõe ao menor, a possibilidade de viver no âmbito familiar de um dos seus genitores com lar fixo e determinado com a permissão de visitas periódicas de seu outro genitor não detentor da guarda.133
Assim como o posicionamento contrário a guarda alternada, também se perfaz o posicionamento de Waldir Grisard Filho no tocante a guarda dividida:
É o sistema de visitas que tem efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filhos, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lento e gradual, até desaparecer. Ocorrem encontros e repetidas separações. São os próprios pais que contestam e procuram novos meios de garantir uma maior e mais comprometida participação na vida dos filhos depois de finda a sociedade conjugal.134
Ademais, ressalta-se que “o direito de visita é algo em que paira certa penumbra, pois quando não exercido pelo genitor-guardião, pode causar sérios danos ao visitando, muitas vezes possibilitando até indenizações”.135
Caracterizando assim, os pontos críticos da modalidade de guarda divida, verifica-se que além de não preservar o melhor interesse do menor, traz a presunção de que as visitas periódicas venham com o tempo diminuir, ao passo que haja o potencial afastamento de um dos pais.
Das modalidades, ainda, encontra-se o aninhamento ou nidação, outra modalidade de revezamento, mas nesse caso quem reveza a moradia são os pais, eis que estes vão ao encontro dos filhos em suas residências. 136
Diante dessas características pressupõe-se a sua difícil ocorrência, o que se torna de certa forma irreal ter os pais residências distintas de seus filhos.137
132 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura conjugal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 260.
133 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada: posicionamento judicial. 2. ed. São Paulo:
Editora de direito, 2006. p. 64.
134 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada: posicionamento judicial. 2. ed. São Paulo:
Editora de direito, 2006. p. 64.
135 LEITE, Tatiana Morato. Guarda compartilhada. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 40, n. 45, p. 367-39, jan./jun., 2006. Disponível em:
<http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/18555/Guarda_Compartilhada.pdf?sequence=2>.
Acesso em: 30 set. 2010.
136 GRISARD, FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 79.
137 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada: posicionamento judicial. 2. ed. São Paulo:
Editora de direito, 2006. p. 65.
Todas essas modalidades de guarda alternativas recebem críticas no ordenamento jurídico, em principal pelos psicólogos e assistentes sociais, que aduzem a estas formalidades a falta zelo, por não preservarem o melhor interesse do menor, induzindo até a possíveis abalos psicológicos, prejudicando no desenvolvimento da criança e do adolescente.138
A última modalidade de guarda a ser especificada é a guarda compartilhada, que vem a ser mais aceita no ordenamento jurídico, tanto pelos psicólogos e profissionais dessa área.
Foi pela Lei n.º 11.698 de 13 de junho de 2008, que surgiu a guarda compartilhada, alterando os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil.139
Para abranger criteriosamente a ciência da guarda compartilhada, traz o ensinamento de Eduardo de Oliveira Leite:
A noção de guarda conjunta surgiu de duas considerações bem nítidas: o desequilíbrio dos direitos parentais, que se tornou uma medida anacrônica, e de uma cultura que desloca o centro de sue interesse sobre a criança e uma sociedade de tendência igualitária.140
Desse ponto de vista, a guarda conjunta veio a ser a modalidade que permitiu aos pais a divisão dos poderes e deveres à pessoa do filho, caracterizando dessa forma a co-participação dos genitores na guarda, educação, sustento, do menor.141
Ressalta, sobre esta modalidade, Waldyr Grisard:
Embora inexista norma expressa nem seja usual na prática forense, a guarda compartilhada mostra-se lícita e possível em nosso Direito, como o único meio de assegurar uma estrita igualdade entre os genitores na condução dos filhos, aumentando a disponibilidade do relacionamento com o pai ou mãe que deixa de morar com a família.
Opõe-se, com vantagens, a guarda uniparental, que frustra a adequada convivência do filho com o pai ou a mãe não-guardião, desatendendo as necessidades do menor, que não dispensa a
138 LEITE, Tatiana Morato. Guarda compartilhada. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 40, n. 45, p. 367-39, jan./jun., 2006. Disponível em:
<http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/18555/Guarda_Compartilhada.pdf?sequence=2>.
Acesso em: 30 set. 2010.
139 DOMINGUES, Ana Luísa Bueno. Guarda compartilhada. Vox Forensis, Espírito Santo do Pinhal, v.
3, n. 1, p. 41-54, fev./abr., 2010. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/32435>.
Acesso em: 30 set. 2010.
140 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura conjugal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 262.
141 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada: posicionamento judicial. 2. ed. São Paulo:
Editora de direito, 2006. p. 65.
presença, permanente, conjunta, ininterrupta, de ambos os genitores em sua formação para a vida. A função paternal, nas diversas fases do desenvolvimento dos filhos, não e descartável.142
Dessa forma, o poder-dever é igualado entre os pais, não deixando um dos genitores com mais responsabilidade que o outro, forma pela qual vem a preservar o melhor interesse do menor, pois cabe aos pais de forma homogênea a formação dos seus filhos.
Contudo, o que se destaca dentre as modalidades da guarda, não é a forma que é conduzida, e, sim o seu caráter intrínseco que resguarda o melhor interesse da criança e do adolescente.
Imperioso repisar, a atenção que dever ser dirigida para a conclusão do juízo, no que tange a disputa da guarda dos filhos menores, pois há de prevalecer o melhor interesse da criança, devendo utilizar-se e auxiliar-se de todos os meios necessários para esta conclusão:
[...] a conclusão não deve ser obra de reflexão escoteira do juiz, mas resultado de sua apreciação em concurso com uma equipe técnica multidisciplinar composta de psicólogos, pediatras, assistentes sociais, pedagogos, todos qualificados para opinamento pertinente.143
Nesse liame, traz a doutrina de Sílvio de Salvo Venosa, que ressalta a necessidade de estudo interdisciplinar para chegar a melhor conclusão, e alcançar o melhor interesse do menor, eis que “no campo de direito da criança e do adolescente, em todos os níveis, o juiz se valerá de órgão auxiliares, estudos sociais e psicológicos”.144
Destaca-se que o princípio fundamental das relações conjugais é a paridade de direitos e deveres entre homens e mulheres, esta condição esteve manifestamente consubstancia no Direito de Família, consoante explana Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:
O novo Código Civil trouxe para o seu texto a igualdade já contemplada pela Constituição Federal (1988), igualando em direitos e deveres, especialmente no ambiente das relações familiares, o
142 GRISARD, FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 43.
143 MACHADO, Netônio B.. Guarda de menor: caminhando para uma ética humanística. Revista da Esmese, Sergipe, n. 2, p.147-154, 2002. Disponível em:
<http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/handle/2011/22280>. Acesso em: 30 set. 2010.
144 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2007. v.6. p.
266.
homem e a mulher. Ambos são responsáveis pela educação, guarda e condução de seus filhos, ambos têm responsabilidades na manutenção da família, ambos podem ou não adotar – um do outro – o nome de família, por ocasião do casamento, ambos se devem mutuamente alimentos (pagando aquele que tem possibilidade àquele que tem necessidade, e apenas quando houver efetiva necessidade). Nunca é demais relembrar que, igualando-se direitos, igualam-se também os deveres de um e de outro, pois não imaginar assim, se desenhará tão somente o percurso, às avessas, da discriminação de um sobre o outro.145
Todas estas medidas cominadas com as inovações e o pensamento da sociedade moderna, no tocante ao instituto da guarda, devem resguardar os direitos fundamentais inerente à pessoa dos filhos:
A questão da guarda evolui conforme as novas realidades civis foram surgindo e foi sendo regulada através de várias legislações específicas como o Código dos Menores, Lei do Divórcio, Estatuto da Criança e do Adolescente, pela especial circunstância de ter de colocar como prioridade os interesses do menor, em consonância aos seus direitos fundamentais destacados no artigo 227 da Constituição Federal de 1988: direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, à liberdade, e a convivência familiar e comunitária.146
Desta forma, as evoluções devem estar calcadas não somente nas legislações pertinentes, mas sim, também na nova realidade civil voltada para o interesse do menor.
Há que se dizer, ainda, que a cultura serve como base do direito, a medida que as inovações surgem na sociedade:
A cultura vai se modificando a cada momento, dependendo da concepção e da consciência que o ser humano tenha de si e do mundo que rodeia. Considera-se a cultura como o somatório de conhecimentos grupais, mas será diante das ansiedades decorrentes daquilo que ainda é desconhecido e que desejamos conhecer que a cultura se tornará algo vivo e dinâmico.147
As inovações, sejam de valores, culturais e jurídicas no Direito de Família, advêm das mutações constantes da sociedade, entretanto, existe a necessidade de adequação entre as normas e os núcleos familiares.
145 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Destaques do Novo Código Civil. Disponível em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=76>. Acesso em 30 set. de 2010.
146 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada: posicionamento judicial. 2. ed. São Paulo:
Editora de direito, 2006. p. 51.
147 COHEN, Cláudio; GOBBET, Gisele. Ética profissional: herdeira das relações familiares. In:
GROENINGA, Giselle Câmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Org.). Direito de Família e psicanálise: rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003. p. 117.
O que por vezes não ocorre, uma vez que a sociedade traz o misticismo de que a mãe tem melhores condições para exercer o direito da guarda. No entanto, atualmente um dos anseios da sociedade é reverter esta situação:
Essa modificação de valores, surge consequentemente um anseio por mudanças, que esta cada vez mais forte na sociedade em virtude principalmente do nítido desequilíbrio que existe nas relações parentais, uma vez que na maioria dos casos de ruptura conjugal é a figura materna que permanece com a guarda dos filhos, contrariando consequentemente uma das maiores tendências que vem se manifestando no século XXI, ou seja, o principio de igualdade.148
Repisa-se que diante todos os anseios e inovações o que merece maior grau de respeito é o melhor interesse da criança, que enfaticamente foi abordado por todo o texto, pois:
É direito da criança ter ambos os pais em sua vida, de usufruir de duas linhagens de origem, cultura, posição social, religião. É direito da criança conhecer seus pais, formar sua própria opinião sobre eles, evitando assim que seja vítima da síndrome da alienação parental, que acarreta sérios prejuízos ao filho e ao genitor alienado.149
Portanto, vale dizer que frente a inúmeras modificações ocorridas no Direito de Família, ao percorrer dos anos, em relação a dissolução da sociedade conjugal, a guarda dos filhos, não puderam acompanhar o desenvolvimento sócio-cultural.
Ao modo que o grande problema surge quando da disposição da guarda surge a sua disputa:
Porém é realmente neste ponto, que a Lei, merece destaque, pois traz a possibilidade de uma decisão, mesmo quando há conflito entre os pais, capaz de proporcionar uma convivência com o filho, visando assim o interesse do filho e não a vontade dos pais150
Das decisões que julgam ser errôneas por parte de um genitor, que surgem os problemas corriqueiros, dentre estes o que se destaca é a possibilidade da ocorrência da síndrome da alienação parental, tema a ser exposto no próximo capítulo.
148 PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda Compartilhada. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533> . Acesso em 30 set. de 2010.
149 DOMINGUES, Ana Luísa Bueno. Guarda compartilhada. Vox Forensis, Espírito Santo do Pinhal, v.
3, n. 1, p. 41-54, fev./abr., 2010. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/32435>.
Acesso em: 30 set. 2010.
150 DOMINGUES, Ana Luísa Bueno. Guarda compartilhada. Vox Forensis, Espírito Santo do Pinhal, v.
3, n. 1, p. 41-54, fev./abr., 2010. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/32435>.
Acesso em: 30 set. 2010.