O sistema contratual necessita de equilíbrio para seu pleno funcionamento, dessa forma, ambas as partes devem estar no mesmo patamar de direitos e deveres, a balança não deve pesar mais para um lado do que para o outro, as obrigações devem ser iguais e resguardar direitos e deveres de mesmo patamar, algumas situações tendem a desequilibrar tal sistema, algumas vezes pela má-fé, outras devido ao tempo que podem vir a mudar as estipulações que anteriormente eram equilibradas podem tornar a onerosidade excessiva, a representação deste desequilíbrio se manifesta através das cláusulas presentes no contrato, que podem ser abusivas ou ilícitas, as ilícitas abarcam a abusividade em seu âmbito mas o mesmo não acontece o contrário, certas situações divergem as mesmas causando sua diferenciação, as cláusulas abusivas tem previsão legal tanto no Código Civil quanto no Código de Defesa do Consumidor, a tentativa de conseguir vantagem diante da necessidade do outro é amplamente confrontada pela legislação, a necessidade de controle de tais atos se dá como forma de proteger e garantir direitos, para que ninguém seja obrigado a arcar com um fardo que de alguma forma possa chegar até mesmo a lesar a sua subsistência.
O controle destes atos pode ser dado de forma administrativa ou judicial, a primeira é realizada pela própria preponente do serviço, no momento de sua composição esta analisa as clausulas que serão parte integrante do contrato ofertado afim de evitar uma possível lide no futuro decorrente de uma clausula ilícita ou abusiva, a segunda se dá quando acontece a falha da primeira, onde houve a abusividade presente e agora a solução para resolução do litigio se dará por vias judiciais, entretanto apesar deste controle interno ou posterior, a mudança constante pode fazer com que uma clausula que anteriormente não era abusiva venha a se tornar, decorrente de alguma mudança na vida de uma das partes que não pode mais arcar com o que foi anteriormente imposto no momento de sua assinatura, para essas situações adversas a legislação também busca soluções como renegociação ou anulação a depender do caso pratico, a necessidade da observância e do controle destas situações garantem que a boa-fé e a integridade do sistema
contratual seja mantida, acerca das formas de controle destas clausulas Rizzato Nunes assevera sobre o esforço do CDC para manutenção do contrato em vigência mesmo após a retirada da clausula abusiva, como forma de manter a prestação firmada entre as partes e garantindo a segurança contratual:
O princípio do inciso V do art. 6o volta como norma de declaração de nulidade da cláusula desproporcional no art. 51 (inciso IV e § 1o), mas a nulidade não significa que o contrato será extinto. Como essa regra garante a modificação do contrato, pelo princípio da conservação o magistrado que reconhecer a nulidade deve fazer a integração das demais cláusulas e do sentido estabelecido no contrato em função de seu objeto, no esforço de mantê-lo em vigor. Esse princípio da conservação, que é implícito na hipótese da regra do inciso V do art. 6o, está explicitado no § 2o do art. 51.
(NUNES, 2022, p 190).
Esta discussão será ampliada no próximo tópico, quando se discute o controle das cláusulas abusivas de forma administrativa.
4.2.1 O controle das cláusulas abusivas de forma administrativa
As cláusulas abusivas denotam um enorme tempo do judiciário de forma a denotar um enorme tempo, de forma que além do tempo demandado pela entidade as sanções podem ser desvantajosas para a demandada, de forma que como prevenção a este fenômeno utiliza-se o controle administrativo das cláusulas abusivas, agindo de forma preventiva no controle de determinadas clausulas, enquanto o judiciário se utiliza a repressão ou sanção afim de punir o ato feito, causado após a pratica do ato onde o consumidor já fora lesado pelo fato, a via administrativa visa, a prevenção de forma que busca impedir o acontecimento do litigio, como a máquina judiciaria só se movimenta no momento em que é acionada ou requerida, não poderia esta prever possíveis danos no contrato que pudessem vir a se tornar litigiosos futuramente, diante de tal fato, entidades que atuam independente do sistema judiciário atuam na prevenção de forma a impedir que tais clausulas venham a integrar o contrato, impedindo o nascimento de determinada demanda e prevenindo o litigio.
As chamadas práticas abusivas podem ser classificadas em “pré- contratuais”, que, como o próprio nome diz, surgem antes de firmar-se o contrato de consumo, como aquelas que compõem a oferta ou a ação do fornecedor que pretende vincular o consumidor. No primeiro caso estão, por exemplo, a prática ilícita de condicionar o fornecimento de algum produto ou
serviço à aquisição de outro produto ou serviço, conhecida como operação casada. Na segunda hipótese está, por exemplo, o envio do cartão de crédito sem que o consumidor tenha pedido. (NUNES, 2022, p. 603).
O controle preventivo demonstra o interesse e a necessidade da manutenção da boa-fé e da legitimidade processual de forma a não apresentar barreiras para seu segmento, a prevenção deve seguir as estipulações do que se encontra convencionado no Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil, os seus limites impostos, observado que um código apenas não é o suficiente para abranger toda a matéria existente das cláusulas abusivas, devendo portando sua junção e sua comunicação devem conversar entre si, para formar um apanhado mais amplo e um ordenamento comum para lidar com determinadas situações atuando na sua prevenção e na sua repressão, como forma de proteção não apenas para os demandantes que tem toda um amparo dos códigos que além de anular as cláusulas que apresentam conteúdo ilícito também determinam sanções para quem utilize as determinadas, demonstrando que os ordenamentos que são aplicados de forma conjunta não apenas tem a função de proteger o elo mais fraco da relação, a prevenção apresenta uma forma de proteção também para o prestador de serviços, que muitas vezes diante do desconhecimento e da liberdade contratual em toda sua estruturação pode vir a cometer deslizes que diante do judiciário não são justificáveis pela mera alegação do desconhecimento, onde o peso das desaprovações não sofrera atenuações diante deste fato.
4.2.2 O controle das cláusulas abusivas via judicial
Além do controle de cláusulas se dar por meio preventivo na parte administrativa existem situações onde esta via não é o suficiente ou não é corretamente utilizada, a partir deste momento a clausula abusiva deixa de ser apenas uma possibilidade e passa a ser parte integrante do contrato ofertado para os clientes ou contrapartes dos contratos, passando a desrespeitar direitos e ferir princípios norteadores do direito dos contratos, frente a isto o sistema legislativo trás uma serie de freios para auxiliar o consumidor ou qualquer parte que venha a ser lesada durante uma prestação contratual e como forma de reestabelecer o equilíbrio dos contratos e dar as partes o mesmo uma das formas encontradas no Código de Defesa do Consumidor em seu art. 6º, V que define como direitos básicos do
consumidor, a possibilidade de modificação das cláusulas contratuais que estabelecerem prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, desta forma garantindo uma remediação direta para as cláusulas abusivas em momentos onde estas venham apresentar onerosidade excessiva de forma a prender o indivíduo ao negócio jurídico diante de dividas ou prestações que se tornam muito pesarosas para sua execução, outra forma mais precisa de atuação frente as clausulas abusivas além da possibilidade de modificação é a nulidade destas cláusulas, em casos onde sua aplicação não pode ser modificada de forma que venha se adequar aos limites impostos pela base principiológica e legislativa dos contratos, o art. 51, IV do CDC determina a nulidade das cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que venham a estabelecer obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade, dessa forma não apenas serão estipuladas como abusivas cláusulas presentes na legislação com normatização expressa.
Todo conteúdo que contenha características afim de prejudicar o devido processo legal e a correta negociação dos contratos mantendo o equilíbrio entre as partes deverá sofrer a devida nulidade se não existir a possibilidade de adequação aos parâmetros legais, dessa forma a nulidade da clausula interpretada pelo magistrado torna o restante do contrato corrente, entretanto se por algum motivo a clausula considerada por ele for um componente indispensável para o contrato sendo central a opção encontrada seria a nulidade total do documento, o Código Civil preceitua em seu texto sanções para cláusulas que venham a lesar o contratante e o consumidor seguindo dois exemplos, tem-se o abatimento dos juros da dívida cobrada de antemão ou de forma antecipada no art. 939 e o artigo seguinte estipula o pagamento em dobro dos valores de dívida já paga art. 940, sanções que podem ser requeridas como compensação pelo uso de abusividade nos contratos vão além apenas do interesse do Código de Defesa do Consumidor em consonância com o Código Civil os dois podem ser utilizados como melhor forma de contenção destas e assim visar equilibrar o sistema judiciário contratual afim de manter protegido consumidor e contratante.