O controle judicial da legalidade do ato administrativo discricionário

No exame da legalidade cumpre ao Poder Judiciário examinar o ato administrativo discricionário em todos os seus aspectos vinculados, quais sejam: competência, finalidade e forma, pois estes se encontram definidos na norma, ou seja, a lei constrói o ato administrativo discricionário com as especificações necessárias desses elementos para sua correta aplicação, indispensáveis a plena eficácia jurídica dos mesmos.

Assim, todo o ato administrativo discricionário tem um mínimo de vinculação, pois a lei não abdica de indicar a competência, a finalidade e a forma destes possibilitando o controle de legalidade, meramente formalista, uma vez que a lei disciplinou o modo de atuar do administrador quando vinculou os elementos competência, finalidade e forma.

A competência como condição primeira de validade de qualquer ato e sendo um elemento sempre vinculado, enseja a premissa de que nenhum ato discricionário pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo.

Conforme visto, os poderes são prerrogativas conferidas ao administrador público para o desempenho de suas atribuições que devem visar sempre à satisfação dos interesses coletivos. Assim, o uso desses poderes, segundo os termos e limites da lei, a moral da atividade administrativa, a finalidade e as exigências públicas, constitui atuação correta, normal e legítima do administrador para a consecução dos fins públicos.

Acerca da utilização e dos limites dos poderes administrativos conferidos ao agente público, discorre Meirelles (2004, p. 108):

O poder administrativo concedido à autoridade pública tem limites certos e forma legal de utilização. Não é carta branca para arbítrios, violência, perseguições ou favoritismos governamentais. Qualquer ato de autoridade, para ser irrepreensível, deve conformar-se com a lei, com a moral da instituição e com o interesse público.

Sem esses requisitos o ato administrativo expõe a nulidade.

Ocorre, porém, que nem sempre o poder é utilizado de forma adequada pelos administradores públicos. O seu emprego pode ser desproporcional, sem amparo em lei, sem utilidade pública. Evidentemente, a atuação nessas condições será ilícita, nula, devendo assim ser declarada pela própria Administração Pública e pelo Poder Judiciário quando provocado.

Assim, a utilização desproporcional do poder, o emprego arbitrário da força, a violência contra o administrado, constituem formas de abuso do poder estatal não toleradas pelo Direito e, principalmente, nulificadoras dos atos que as encerram. (MEIRELLES, p. 108, 2004)

Essa atuação ilegítima, ilegal e abusiva da Administração Pública caracteriza uma das figuras mais intoleráveis no âmbito do controle da competência outorgada ao administrador para a perseguição do interesse público: o chamado abuso de poder.

Segundo Meirelles (2004, p. 108), ocorre abuso de poder “quando a autorid ade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas”.

Um aspecto a ser ressaltado é que o abuso de poder pode ocorrer tanto na forma comissiva quanto na omissiva, ou seja, pode resultar de uma ação positiva do administrador, quanto de uma omissão legal.

É o que ensina Meirelles (2004, p. 109):

O abuso de poder tanto pode revestir a forma comissiva como a omissiva, porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado. A inércia da autoridade administrativa - observou Caio Tácito -, deixando de executar determinada prestação de serviço que por lei está obrigada, lesa o patrimônio jurídico individual. É forma omissiva de abuso de poder, quer o ato seja doloso ou culposo.

Do conceito de abuso de poder, pode-se concluir que este divide-se em duas modalidades, em duas espécies bem caracterizadas: a ação do agente fora dos limites de sua competência (excesso de poder) e a ação do agente, embora dentro de sua competência, afastada do interesse público (desvio de poder).

No tocante ao elemento competência, quando esta é exercida além dos limites estabelecidos em lei, enseja lugar a modalidade de abuso de poder denominada excesso de poder.

Assim, ocorre excesso de poder quando o agente age fora dos limites de sua competência administrativa, invadindo competência de outros agentes ou praticando atividades que a lei não conferiu. Enfim, a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do que lhe permitiu a lei, exorbitando no uso de sua competência.

Como se vê, em qualquer caso, a modalidade de abuso de poder conhecida como excesso de poder decorre de vício no elemento competência, quando esta é exercida além daquilo que a lei permite, ensejando nulidade do ato, e sendo perfeitamente apreciada pelo Poder Judiciário.

Nesse sentido os ensinamentos de Meirelles (2004, p. 110):

Essa conduta abusiva, através do excesso de poder, tanto se caracteriza pelo descumprimento frontal da lei, quando a autoridade age claramente além de sua competência, como, também, quando ela contorna dissimuladamente as limitações da lei, para arrogar-se poderes que não lhe são atribuídos legalmente. Em qualquer dos casos há excesso de poder, exercido com culpa ou dolo, mas sempre com violação da regra de competência, o que é o bastante para invalidar o ato assim praticado.

Sobre o vício relativo à competência do agente, Silva (2001, p.56) enumera sua ocorrência:

O defeito relativo à competência do agente ocorre quando o ato é praticado (1) por usurpador de função pública, ou seja, por pessoas sem título algum ou sem estar regularmente investido exerce uma função pública, o que constitui até mesmo um ilícito penal (Código Penal, art. 328), inexistindo, então, o pressuposto subjetivo do ato, o que leva uma parte da doutrina a falar em ato administrativo inexistente; (2) com abuso de poder, caso em que se verifica uma exorbitância do agente no exercício de suas funções; (3) com invasão de poderes, hipótese em que além de atuar fora de sua esfera legítima de atuação o agente invade a de outrem.

O excesso de poder não deve ser confundido com a outra modalidade de abuso de poder, denominada de desvio de poder ou desvio de finalidade, em que o administrador viola o elemento finalidade do ato administrativo, por atender outro fim que não o interesse público.

Assim como no exame do elemento competência, também na apreciação da finalidade do ato discricionário, o Poder Judiciário comparece com o fito de controlar a legitimidade da atuação administrativa.

Analisando a evolução histórica a respeito do controle jurisdicional da discricionariedade administrativa, no que se refere especificamente aos atos administrativos, esses podiam ser apreciados pelos tribunais franceses, que essencialmente verificavam os casos de vícios de forma e/ou competência, cabendo o chamado recurso por excesso de poder, se caso confirmassem esses vícios, havendo assim um controle dos atos quanto à legalidade no sentido formal. (CADEMARTORI, 2001, p. 55)

No início do século XX surgiram conceitos como moralidade administrativa e boa administração em contraposição à legalidade puramente formal, ajudando a abrir caminho para a elaboração da teoria do desvio de poder, quando se firmou o entendimento de que o recurso por excesso de poder compreendia não somente os vícios de competência e forma, mas também, os vícios de finalidade de todos os atos administrativos, possibilitando, desta forma, o controle judicial do fim de tais atos. (CADEMARTORI, 2001, p. 56)

Sobre o surgimento da teoria do desvio de poder, escreve Silva (p.54, 2001):

A teoria do detournent de pouvoir foi elaborada pelo Conselho de Estado Francês com o objetivo de estabelecer uma forma de controle sobre os atos administrativos a partir do famoso caso Lesbats, decidido em 25/02/1864 e confirmado em 7/6/1865, no qual se firmou o entendimento de que o recurso por excesso de poder, compreendia o caso em que a autoridade praticasse determinado ato no uso de seus poderes legais, porém visando a fim diverso daquele previsto na regra de competência.

Cademartori (2001, p.57) faz referência à discussão na doutrina de qual teria sido o arresto pioneiro a gerar tal controle sobre o desvio de poder ou finalidade, sendo que alguns citam o caso Lesbats, de 25/02/1864 e outros o caso Vernes de 16/05/1858, existindo ainda a menção de que antes da jurisprudência do Conselho Francês, a justiça comum já havia declarado a ilegalidade de um regulamento que não tinha outro fim a não ser satisfazer um interesse privado.

No Brasil é considerado o primeiro caso em termos de controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários um acórdão, cujo relator foi o Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, Miguel Seabra Fagundes, que acolheu a noção de desvio de finalidade na década de quarenta, rompendo com o modelo vigente àquela época.

O referido acórdão prolatado em 28/07/1948 teve como objeto um mandado de segurança, através do qual se questionou a legitimidade do exercício do poder de polícia pela autoridade estadual, que fixou horário para o tráfego de determinada empresa de ônibus, vindo a prejudicá-la em benefício de sua concorrente, sem que nenhuma melhoria adviesse ao funcionamento do serviço público de transporte coletivo. (SILVA, 2001, p. 64)

Por se tratar do primeiro caso brasileiro em termos de controle judicial dos atos administrativos discricionários, cabe transcrever a ementa da referida decisão:

PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO – ABUSO DESSE PODER – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO

No que concerne à competência, à finalidade, e à forma, o ato discricionário está tão sujeito aos textos legais como qualquer outro.

O ato que, encobrindo fins de interesse público, deixe à mostra finalidades pessoais, poderá cair na apreciação do Poder Judiciário, não obstante originário do exercício de competência livre.

O ‘fim legal’ dos atos da Administração pode vir expresso ou apenas subentendido na lei. O direito que resulta, não da letra da lei, mas do seu espírito, exsurgindo implicitamente do texto, também pode apresentar a liquidez e certeza que se exigem para a concessão do mandado de segurança. (Revista de Direito Administrativo, São Paulo, v.14, p. 52, out-dez, 1948)

O acórdão em questão representou grande avanço na jurisprudência brasileira por ter rompido com a antiga praxe da insuscetibilidade na apreciação dos atos administrativos discricionários pelo Poder Judiciário.

Assim, a teoria do desvio de poder ou desvio de finalidade, nas palavras de Mello (2000, p. 57) “consiste no manejo de um plexo de poderes (competência) procedido de molde a atingir um resultado diverso daquele em vista do qual está outorgada a competência. O agente evade do fim legal, extravia-se da finalidade cabível em face da lei”.

O desvio de poder apresenta-se em duas modalidades: a primeira é quando o agente administrativo, usando de uma competência que em abstrato possui, busca uma finalidade

alheia a qualquer interesse público, atuando para alcançar um fim pessoal. Em outra modalidade, servindo-se também, de competência que em abstrato possui, pretende atender uma finalidade pública que, não é aquela própria, específica, da competência utilizada, tendo- se valido de uma competência inadequada, de direito, para o atingimento da finalidade almejada. (MELLO, 2000, p. 59)

Assim, o agente mesmo que competente deverá circunscrever-se ao uso dos meios que o Direito reputou correspondentes à finalidade almejada. Portanto, cada ato e conseqüentemente, cada competência para praticá-lo, são, pelas regras de Direito, endereçadas a uma dada finalidade, não sendo, portanto, intercambiáveis.(MELLO, 2000, p.

60).

Em ambos os casos, em se tratando de um comportamento que se desvirtua do fim legal, é uma transgressão da lei e por isso, o controle jurisdicional do desvio de poder é um controle de estrita legalidade. De modo algum invade a margem de liberdade administrativa, isto é, a discrição que a lei haja conferido ao agente. (MELLO, 2000, p. 57)

Do mesmo entendimento compartilha Silva (2001, p. 66): “O desv io de finalidade incide, sobre o pressuposto teleológico do ato, o qual é fixado pela norma jurídica que autoriza sua prática. Daí se concluir que o desvio de finalidade constitui um vício de legalidade, ensejando a anulação do ato”.

Assim, se a finalidade é viciada ocorre o vício ou defeito, conhecido pelo nome de desvio de poder ou desvio de finalidade, o que inutiliza irremediavelmente o ato, permitindo ao prejudicado o recurso ao Judiciário que o anulará.(CRETELLA JUNIOR, a, 1998, p. 272)

A lei regulamentar da Ação Popular (Lei nº 4.717/65), em seu art. 2º, consignou definitivamente o desvio de finalidade entre os casos de nulidade do ato administrativo, considerando caracterizado quando o agente pratica ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. Assim, com essa conceituação legal, o desvio de finalidade entrou definitivamente em nosso ordenamento jurídico positivo como causa de nulidade dos atos da Administração. (MEIRELLES, 2004, p.111)

Deste modo, a finalidade é requisito sempre vinculado do ato administrativo, assim, quando não esteja expressa, está implícita que a finalidade almejada é sempre o interesse público. O objetivo mediato de toda atuação pública é o interesse público. Esta finalidade pode estar expressa ou implícita na lei, não existindo qualquer liberdade para o administrador.

Assim, o desrespeito a esse elemento conduz, não só ao vício abuso de poder na modalidade de desvio de finalidade, mas implica também, violação direta à própria Carta

Política, que estatui os princípios da impessoalidade e da moralidade como norteadores de toda a Administração Pública.

Neste sentido os ensinamentos de França (2000, p. 152):

O ato administrativo não pode conter outra finalidade senão a identificada na lei e a adequada para o caso concreto, como determina o princípio da impessoalidade. A violação da finalidade legal consiste em desrespeito ideológico ao ordenamento jurídico, na afronta ao princípio da impessoalidade, acarretando na invalidação possível do ato por desvio de poder.

No Estado de Direito, o controle da finalidade dos atos administrativos constitui uma garantia para os cidadãos, não apenas por fornecer a segurança de que o Poder Público só pode buscar as finalidades estipuladas nas leis, mas também, a de que ao buscá-las, terá de cingir-se à utilização de meios que o Direito antecipadamente concebeu como sendo adequados para o atingimento de cada uma delas.(MELLO, 2000, p. 60)

O último elemento vinculado do ato administrativo discricionário a ser analisado é a forma, cuja inobservância vicia substancialmente o ato, tornando-o passível de invalidação, desde que necessária à sua perfeição e eficácia. (MEIRELLES, 2004, p.151)

Segundo França (2000, p. 146), a forma é também elemento vinculado do ato administrativo discricionário, sendo vedado ao administrador, mediante seu juízo de oportunidade, criar forma no exercício de competência administrativa, pois a forma, no direito público pátrio, é usualmente determinada pela lei.

Nos termos da Lei da Ação Popular (Lei 4717/65) considera-se vício de forma “a missão ou observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato” (art. 4º, b). Assim, no que diz respeito à forma do ato, esse restará inquinado de vício quando for violada aquela estipulada como necessária a sua prática. (SILVA, 2001, p.

74)

Acerca do vício de forma escreve Silva (2001, p. 76):

O vício de forma, por sua vez, atinge aspectos relacionados à exteriorização do ato, existindo evidentemente uma gradação quanto à essencialidade do elemento forma, devendo ser esta aferida em função do atendimento dos princípios constitucionais norteadores da Administração Pública e do respeito aos direitos do administrados.

A forma não enseja apreciação discricionária, pois ao contrário do direito privado, onde esse elemento é deixado à autonomia da vontade do particular, no direito administrativo, a forma usualmente é predeterminada pela lei, não cabendo à Administração Pública criar forma através da discricionariedade administrativa. (FRANÇA, 2000, p. 98)

Deste modo, o controle judicial da legalidade do ato administrativo discricionário dispensa a apreciação do mérito do ato, pois a supremacia da lei material e formal basta para invalidar o ato administrativo que padece dos vícios de competência, finalidade e forma.

Cabe ao Judiciário, quando provocado apreciar a legalidade de um ato administrativo discricionário e verificar a conformidade desses elementos com a lei, decretando sua nulidade caso reconhecer que essa conformidade inexistiu.

Com efeito, os vícios relativos a esses elementos, por estarem definidos na norma, são facilmente identificáveis pelo Juiz. Tarefa difícil é controlar as nulidades relativas a má apreciação da oportunidade e conveniência do ato administrativo discricionário, ou seja, o seu mérito, como se verá adiante.