VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.
Do dispositivo constitucional acima, extraem-se dois importantes conceitos acerca do meio ambiente: trata-se de direito de todos e bem de uso comum do povo, cujo dever de preservação recai sobre o Poder Público e a coletividade.
Por se mostrar menos complexo, iniciamos a presente análise pelo conceito de bens de uso comum do povo, os quais, segundo CARVALHO FILHO,
“são destinados à utilização coletiva, no exercício dos direitos e liberdades individuais em relação aos quais só é vedada a conduta quando a lei expressamente comina essa qualificação."101
Desnecessária maior incursão sobre os bens públicos, pode-se afirmar que, por expressa disposição constitucional, constitui o meio ambiente direito de todos.
Como consequência, há que se indagar se tal direito reveste-se de natureza fundamental, e, para tanto, volto ao já expendido quanto ao direito fundamental à moradia, no sentido de que, “apesar da discrepância dos conceitos apresentados, todos reconhecem na incorporação de determinado direito pela Constituição umas das características especiais para reputá-lo fundamental”.
“Acrescente-se, ainda, que não basta constar o direito de um texto constitucional, sendo mister que este trate de garantir direitos essenciais à dignidade do ser humano para, só assim, ser verdadeiramente fundamental.”
Sobre a proteção constitucional do meio ambiente no contexto internacional, a lição de Yarza:
A partir de la Declaración de Estocolmo de 1972, los textos constitucionales han sido casi unánimes em el establecimiento de imperativos de protección medioambiental. Puede decirse, por lo tanto, que existe hoy em día um consenso global sobre la conveniência de dotar de certa protección constitucional al entorno, consenso que se plasmaba, a comienzos del tercer milênio, em la presencia del medio ambiente em la norma suprema de más de cien países. Evidentemente, entre unas
101 CARVALHO FILHO, José dos Santos, p. 1021.
previsiones y otras existen importantes diferencias materiales y formales.
Cuestiones como la existência o no de um derecho y, em su caso, si se trata de um derecho fundamental, son objeto de discrepâncias em la doctrina, que em ocasiones atende demasiado a la literalidade de los preceptos o, com excesico voluntarismo, interpreta forzadamente las propias previsiones constitucionales.102
Sobre tais discrepâncias, notadamente a existência de um direito fundamental ao meio ambiente, prossegue o renomado professor:
Hechas las consideraciones precedentes, podemos concluir que la protección constitucional más adecuada del medio ambiente como bien colectivo no es la propia de los derechos fundamentales, sino la de los fines de la actividad estatal o los mandatos objetivos de protección. Ésta es, como ya afirmado, la protección reconocida em la mayoria de los países de nuestro entorno103.
Todavia, apesar do expendido acima, a nosso sentir, a CRFB/88 não permite conclusão outra que não a afirmação do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Isto porque presentes suas duas premissas, quais sejam, encontrar-se positivado na Constituição da República e garantir direito essencial à dignidade do ser humano.
Alia-se a Carta brasileira, portanto, dentre aquelas que elencam o meio ambiente ao patamar de direito fundamental, mesmo que não o arrole em seu Título II – dos direitos e garantias fundamentais, posto ser este rol meramente exemplificativo. A própria Declaração de Estocolmo de 1972 corrobora tal afirmação ao estabelecer, em seu princípio primeiro, que:
102Desde a Declaração de Estocolmo de 1972, os textos constitucionais foram quase unânimes em estabelecer imperativos de protecção ambiental. Indiscutivelmente, portanto, que existe hoje em dia um consenso global sobre a conveniência de a Carta fornecer proteção constitucional ao meio ambiente, consenso em forma de, no início do terceiro milênio, presença do meio ambiente na lei suprema de mais cem países. Obviamente, entre umas previsões e outras, há diferenças materiais e processuais importantes. Questões como a existência ou não de um direito, e neste caso, se é um direito fundamental, estão sujeitos às divergências da doutrina, que frequentemente atende demasiadamente a literalidade dos preceitos, e com excessivo voluntarismo, interpreta erroneamente as próprias disposições constitucionais. Traduzido do espanhol livremente pelo autor. (YARZA, Simón. Medio Ambiente y Derechos Fundamentales. Madrid: Tribunal Constitucional - Centro de Estudios Políticos e Constitucionales, 2012, p. 35-36.
103Feitas as considerações precedentes, conclui-se que a proteção constitucional mais adequada ao meio ambiente como um bem coletivo não é a própria dos direitos fundamentais, mas sim a dos fins da atividade estatal ou dos deveres objetivos de proteção. Esta é, como já foi dito, a proteção reconhecida na maioria dos países vizinhos. Traduzido do espanhol livremente pelo autor. ( _______, p. 71).
O homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade, e ao desfrute de condições de vida adequadas, em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna, gozar de bem-estar; e portador da solene obrigação de proteger e melhorar esse meio ambiente, para as gerações presentes e futuras.104
Mas a conclusão de que o meio ambiente ecologicamente equilibrado constitui direito fundamental do cidadão enseja outra questão: que direito fundamental é esse e de que forma pode ser exercido?
Para tanto, indispensáveis as palavras de Gilmar Mendes, em sua lapidar obra sobre o tema, ao diferenciar as inúmeras modalidades de direitos fundamentais entre direitos de defesa, direitos fundamentais enquanto normas de proteção de institutos jurídicos, direitos fundamentais enquanto garantias positivas do exercício de liberdades, direitos às prestações positivas, direito à organização e ao procedimento; direitos de igualdade (hipótese de exclusão de benefício incompatível) e, por fim, direitos fundamentais e dever de proteção, assevera sobre os últimos, verbis:
A concepção que identifica os direitos fundamentais como princípios objetivos legitima a idéia de que o Estado se obriga não apenas a observar os direitos de qualquer indivíduo em face das investidas do Poder Público (direito fundamental enquanto direito de proteção ou de defesa) – Abwehrrecht), mas também a garantir os direitos fundamentais contra agressão propiciada por terceiros (Schutzpflicht des Staats).105 Esta parece ser a modalidade em que se enquadra o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Tem o indivíduo direito de fazer valer seu direito frente a qualquer um que venha a confrontá-lo, impondo-se ao Estado, se for o caso, a obrigação de fazer cessar a agressão ao bem jurídico tutelado praticada por seus agentes ou por particular. Trata-se, portanto, de um direito fundamental e dever de proteção.
O dever de proteção tem origem não só nos danos efetivamente causados ou perigos derivados da atividade humana mas também nos danos
104 Disponível em
http://portal.iphan.gov.br/uploads/ckfinder/arquivos/Declaracao%20de%20Estocolmo%201972.pdf.
Visualizado em 15 jul 2015.
105 MENDES, Gilmar Ferreira, p. 11.
naturais evitáveis. Conforme leciona Yarza, “lo decisivo para activar la obligación protectora es la existência de uma responsabilidade estatal”.106
A responsabilidade ambiental, seja ela estatal ou coletiva, como dito alhures, ganha cada dia maior relevo, a ponto de o Papa Francisco, líder da Igreja Católica, ter redigido recente encíclica, intitulada Laudato Si, que, independentemente de seu viés religioso, interessa pela profundidade e adequação à temática ora tratada. Nesse sentido, destaco:
13. El desafío urgente de proteger nuestra casa común incluye la preocupación de unir a toda la familia humana en la búsqueda de un desarrollo sostenible e integral, pues sabemos que las cosas pueden cambiar. El Creador no nos abandona, nunca hizo marcha atrás en su proyecto de amor, no se arrepiente de habernos creado. La humanidad aún posee la capacidad de colaborar para construir nuestra casa común.
Deseo reconocer, alentar y dar las gracias a todos los que, en los más variados sectores de la actividad humana, están trabajando para garantizar la protección de la casa que compartimos. Merecen una gratitud especial quienes luchan con vigor para resolver las consecuencias dramáticas de la degradación ambiental en las vidas de los más pobres del mundo. 21 Cf. Tomás de Celano, Vida segunda de San Francisco, CXXIV, 165: FF 750. 13 Los jóvenes nos reclaman un cambio. Ellos se preguntan cómo es posible que se pretenda construir un futuro mejor sin pensar en la crisis del ambiente y en los sufrimientos de los excluidos. 14. Hago una invitación urgente a un nuevo diálogo sobre el modo como estamos construyendo el futuro del planeta. Necesitamos una conversación que nos una a todos, porque el desafío ambiental que vivimos, y sus raíces humanas, nos interesan y nos impactan a todos. El movimiento ecológico mundial ya ha recorrido un largo y rico camino, y ha generado numerosas agrupaciones ciudadanas que ayudaron a la concientización. Lamentablemente, muchos esfuerzos para buscar soluciones concretas a la crisis ambiental suelen ser frustrados no sólo por el rechazo de los poderosos, sino también por la falta de interés de los demás. Las actitudes que obstruyen los caminos de solución, aun entre los creyentes, van de la negación del problema a la indiferencia, la resignación cómoda o la confianza ciega en las soluciones técnicas.
Necesitamos una solidaridad universal nueva. Como dijeron los Obispos de Sudáfrica, «se necesitan los talentos y la implicación de todos para reparar el daño causado por el abuso humano a la creación de Dios». 22 Todos podemos colaborar como instrumentos de Dios para el cuidado de la creación, 22 Conferencia de los Obispos Católicos del Sur de África, Pastoral Statement on the Environmental Crisis (5 septiembre 1999). 14
106 YARZA, Fernando Simón, p. 260.
cada uno desde su cultura, su experiencia, sus iniciativas y sus capacidades.107
3.4 A PONDERAÇÃO DE INTERESSES: DIREITOS DE PROPRIEDADE,