Art. XXII – Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à satisfação dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade, graças ao esforço nacional e à cooperação internacional, de acordo com a organização e os recursos de cada país.
Sabe-se que os direitos humanos foram inicialmente construídos na afirmação dos direitos civis e políticos frente às arbitrariedades estatais sobre o indivíduo370.
Do processo de juridicização da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, foram elaborados dois tratados internacionais interdependentes e interrelacionados, buscando dar força obrigatória e vinculação universal à Declaração: o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
No espaço contemporâneo, os direitos humanos se ampliam e se reconstroem a partir de um referencial ético que anuncia a universalidade, a indivisibilidade e a interdependência entre eles, conforme ensina Flávia Piovesan371:
Neste sentido, em 10 de dezembro de 1948, é aprovada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, como marco maior do processo de reconstrução dos direitos humanos. Introduz ela a concepção contemporânea de direitos humanos, caracterizada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos.
Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos, sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a titularidade de direitos, considerando o ser humano
370 “O núcleo original dos direitos declarados no Pacto sobre Direitos Civis e Políticos constituiu, historicamente, um meio de defesa de indivíduos ou grupos sociais contra os privilégios privados e o abuso de poder estatal.” COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 333.
371 Sobre Flávia Piovesan: Possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (1990), mestrado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (1993) , doutorado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (1996).
Atualmente é Professora Doutora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Professora Doutora da Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Público. Disponível em: <http://lattes.cnpq.br> Acesso em: 29 dez 2009.
como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Os direitos humanos compõem, assim, uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo de direitos civis e políticos ao catálogo de direitos sociais, econômicos e culturais.
Consagra-se, deste modo, a visão integral dos direitos humanos.372
As interligações entre os direitos humanos fazem ver que a efetividade dos direitos civis e políticos depende da concretude dos direitos econômicos, sociais e culturais, e vice versa.
Essa é também a lição de Fábio Konder Comparato373, ao assinalar que “os direitos humanos constantes de ambos os Pactos, todavia, formam um conjunto uno e indissociável” 374:
A liberdade individual é ilusória, sem um mínimo de igualdade social; e a igualdade social imposta com sacrifício dos direitos civis e políticos acaba engendrando, mui rapidamente, novos privilégios econômicos e sociais. É o princípio da solidariedade que constitui o fecho de abóbada de todo o sistema de direitos humanos.375
Tem-se, assim, que os direitos civis e políticos se concretizam e dão concretude em mesma medida aos direitos sociais, econômicos e culturais. E o direito ao trabalho está no centro da realização dos
372 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o trabalho. In: FREITAS JR., Antônio Rodrigues de.
Direito do trabalho e direitos humanos. São Paulo: BH Editora e Distribuidora de Livros, 2006, p. 290.
373 Sobre Fábio Konder Comparato: Possui graduação em Direito pela Universidade de São Paulo (1959) e doutorado em Direito pela Université Paris 1 (Panthéon-Sorbonne) (1963) . Professor Titular da Universidade de São Paulo. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Teoria do Direito. Disponível em: <http://lattes.cnpq.br> Acesso em: 29 dez 2009.
374 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 333.
375 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 333.
direitos sociais, conforme se observa no contexto normativo que garante o direito ao trabalho.
No Pacto de San José da Costa Rica sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais376, o direito ao trabalho está expresso no artigo 6º do Protocolo adicional, num claro sentido de centralidade, aparecendo como meio necessário e honroso à obtenção da subsistência para “uma vida digna e
decorosa”, assim constando: “Toda pessoa tem direito ao trabalho, o que inclui a oportunidade de obter os meios para levar uma vida digna e decorosa por meio
do desempenho de uma atividade lícita, livremente escolhida ou aceita” (item n.
1).
No artigo transcrito está enfatizada a preocupação em garantir não apenas o direito ao trabalho, mas também que esse direito seja exercido em livre escolha e aceitação, com a existência de oportunidade para esse exercício.377
Mais adiante, no item n. 2, do mesmo artigo 6º do Pacto, está colocada a preocupação com a efetividade da garantia do direito ao trabalho, conforme se observa na seguinte transcrição:
2. Os Estados Partes comprometem-se a adotar medidas que garantam plena efetividade do direito ao trabalho, especialmente as referentes à consecução do pleno emprego, à orientação vocacional e ao desenvolvimento de projetos de treinamento técnico-profissional, particularmente os destinados aos deficientes. Os Estados Partes comprometem-se também a executar e a fortalecer programas que coadjuvem um adequado
376 Ratificado pelo Brasil pelo Decreto Legislativo 56, de 19.04.1995, sendo depositado em 21.08.1996, com vigência, no plano internacional e para o Brasil, em 16.11.1999, complementado pelo Decreto 3.321, de 30.12.1999 (DOU 31.12.1999).
377 “Neste contexto, cumpre salientar que o catálogo dos direitos fundamentais (Título II da CF) contempla direitos fundamentais das diversas dimensões, demonstrando, além disso, estar em sintonia com a Declaração Universal de 1948, bem assim com os principais pactos internacionais sobre Direitos Humanos, o que também deflui do conteúdo das disposições integrantes do Título I (dos Princípios Fundamentais).” SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 79-80.
atendimento da família, a fim de que a mulher tenha real possibilidade de exercer o direito ao trabalho.
Novamente aqui, nesse item n. 2, se observa o cuidado tido no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais com a orientação vocacional e a qualificação tecnológica, sem perder de vista, ainda, a necessidade de inclusão das forças frágeis excluídas do trabalho: há referência pontual aos portadores de necessidades especiais e às mulheres.
A Constituição da República, por sua vez, ao definir os princípios regedores das relações internacionais, estabelece no artigo 4º, inciso II, a “prevalência dos direitos humanos” 378. No § 2º do artigo 5º consta que os direitos e garantias expressos na Constituição “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” 379. E a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, positivou que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos têm equivalência de emendas constitucionais, quando aprovados com o mesmo quorum exigido para estas, conforme se lê no artigo 5º, § 3º, da Constituição: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalente às emendas constitucionais.” 380
Seguindo essa linha assecuratória do direito ao trabalho, a Constituição da República arrola, no capítulo que trata dos Direitos Sociais, o direito ao trabalho, assim dispondo: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a
378 BRASIL. Constituição (1988). Disponível em http://www.planalto.gov.br. Acesso em 29 dez.
2009.
379 BRASIL. Constituição (1988). Disponível em http://www.planalto.gov.br. Acesso em 29 dez.
2009.
380 BRASIL. Constituição (1988). Disponível em http://www.planalto.gov.br. Acesso em 29 dez.
2009.
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” 381
Mas o texto constitucional não pára por aí. Teve também a Assembleia Constituinte a preocupação em assegurar a efetividade do direito ao trabalho e nesse passo traçou, ao longo da Carta de 1988, uma diversidade de dispositivos concernentes a esse direito, sem perder de vista a garantia de livre escolha do indivíduo.
Ao anunciar os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, a Constituição elencou, entre outros, “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” 382. Em seguida, ao dispor sobre os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, lançou que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” 383, e que “a propriedade atenderá a sua função social” 384. Entre os Direitos Sociais, relacionou o direito ao trabalho no artigo 6º, já mencionado, e sinalizou a proteção do emprego contra a despedida arbitrária e sem justa causa no inciso I do artigo 7º. E, mais adiante, ao tratar da Ordem Econômica, pontua a finalidade de assegurar a todas as pessoas uma existência digna, lançando, ao longo dos incisos que se seguem, uma série de princípios direcionados a realização da justiça social, com claros limites ao exercício da atividade econômica (art. 170).
Nesse quadro, percebe-se que o direito ao trabalho é cercado por um feixe de normas direcionadas a lhe dar efetividade.
Não obstante todas essas garantias, o direito ao trabalho tem sido compreendido numa dimensão de direitos restrita à consciência das
381 BRASIL. Constituição (1988). Disponível em http://www.planalto.gov.br. Acesso em 29 dez.
2009.
382 BRASIL. Constituição (1988). Disponível em http://www.planalto.gov.br. Acesso em 29 dez.
2009. Art. 1º, inc. IV.
383 BRASIL. Constituição (1988). Disponível em http://www.planalto.gov.br. Acesso em 29 dez.
2009. Art. 5º, inc. XIII.
384 BRASIL. Constituição (1988). Disponível em http://www.planalto.gov.br. Acesso em 29 dez.
2009. Art. 5º, inc. XXIII.
pessoas385, sem exigibilidade jurídica386 além das pontuais situações de garantias de emprego e estabilidade pautadas, quase sempre, em regras inspiradas na não discriminação e não puramente em evitar a perda do emprego pelo emprego em si387.
O equívoco dessa compreensão foi acentuado com a discutível denúncia, pelo Brasil, da Convenção n. 158 da Organização Internacional do Trabalho - OIT, que traz o conceito internacional de despedida socialmente justificável388. Essa denúncia se deu em flagrante contradição com o já estatuído no ordenamento jurídico interno, porquanto o artigo 7º, inciso I, da Constituição da República, ao proteger a relação de emprego contra a despedida arbitrária e sem justa causa, assume o referido conceito internacional de despedida socialmente justificável.
A necessidade de superação dessa compreensão equivocada sugere um esforço aproximativo entre duas categorias aparentemente
385 Negando um destinatário de quem se possa exigir o direito ao trabalho, Francisco Rezek, então Ministro da Corte Internacional de Justiça, disse que o direito ao trabalho se enquadra na dimensão dos direitos humanos que, como a paz, há ser reivindicado da consciência das pessoas. Na notícia divulgada no site do Tribunal Superior do Trabalho, lê-se: “São direitos amplamente reconhecidos, mas cujos responsáveis são difíceis de identificar. De quem cobrar o direito à paz? No Direito do Trabalho, existem direitos que são reclamados do empregador, outros do Estado. Mas em se tratando do direito ao trabalho, num quadro global de desemprego, acentuado mesmo nas nações do mundo pós-industrial, é difícil identificar o devedor dessa prestação social”. Disponível em: http://www.tst.jus.br, notícias de 01-04-2004. Acesso em 29 dez. 2009.
386 “Estou convencido de que há uma crise de paradigmas que obstaculiza a realização (o acontecer) da Constituição (e, portanto, dos objetivos da justiça social, da igualdade, da função social da propriedade, etc.): trata-se das crises dos paradigmas objetivista aristotélico-tomista e da subjetividade (filosofia da consciência), bases da concepção liberal-individualista-normativista do Direito, que se constitui, em outro nível, na crise de modelo de Direito, pela qual, muito embora já tenhamos, desde 1988, um novo modelo de Direito, nosso modo-de-fazer-Direito continua sendo o mesmo de antanho, isto é, olhamos o novo com os olhos do velho, com a agravante de que o novo (ainda) não foi tornado visível.” STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 294 – destaques no original.
387 Assim são, por exemplo, as regras protetivas da despedida da gestante, do dirigente sindical, do representante da CIPA, do acidentado ou enfermo.
388 Sobre a matéria: MAIOR, Jorge Luiz Souto. A Conveção 158 e a perda do emprego. Artigo.
Disponível em: http://www.cnts.org.br/geral/. Acesso em: 30 nov 2009. MAIOR, Jorge Luiz Souto.
Convenção 158 da OIT. Dispositivo que veda a dispensa arbitrária é auto aplicável. Artigo.
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5820. Acesso em: 30 nov 2009.
distintas, mas entrelaçadas desde a raiz dos fundamentos constitucionais: os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.