Não se podem argumentar questões de natureza interna para se subtrair ao cumprimento das obrigações internacionais. Há de se pressupor que os Estados guiam-se pelo consentimento e pela boa-fé no cenário internacional, inspirados no princípio pacta sund servanda. Este encontra-se codificado nos arts. 26 e 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados que estabelecem a impossibilidade dos Estados de invocar provisões ou obstáculos de direito interno para justificar a falência ao implementar um tratado. Pode-se dizer, portanto, que normas, institutos, decisões administrativas e judiciais não justificam a afastabilidade de normas internacionais.
O mesmo princípio articula as normas de proteção de direitos humanos. Não é por outro motivo que todos os tratados desta matéria dispõem sobre duas obrigações essenciais:
de garantir os direitos positivados e de adotar todas as medidas necessárias para que as obrigações pactuadas sejam efetivamente cumpridas. O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, por exemplo, vincula cada Estado-Parte em sua totalidade: todos os poderes públicos (executivo, legislativo e judiciário) e demais autoridades, seja qual for seu nível – nacional, regional ou local –, estão em condições de comprometer a responsabilidade
estatal, dita o Comentário-Geral n. 31 do Comitê de Direitos Humanos334. No mesmo espírito, pronunciou-se a Corte Interamericana ao editar a Opinião Consultiva n. 14, de dezembro de 1994, denominada "Responsabilidade Internacional por expedição e aplicação de leis violatórias à Convenção", que afirma expressamente a obrigação dos Estados de não editar normas que violem direitos consagrados na Convenção Americana335.
Em desafio às obrigações de direitos humanos e de direito humanitário, é ainda comum que Estados editem anistias336, em tempos de transição política, sob o argumento de que se trata de uma medida necessária para restaurar a paz ou para reinserir os combatentes.
Igualmente, sobrevivem em alguns Estados institutos como a prescrição, a justiça militar e a coisa julgada que, a depender da interpretação que lhes for conferida, alimentam a cultura da impunidade, resultando os mesmos efeitos impostos pela anistia. Propõe-se aqui que a consolidação do direito humano à verdade tem se dado, por um lado, pelo desenvolvimento de um substrato normativo – tratados e costumes – evidenciado pelo exame de petições individuais por parte dos órgãos de monitoriamento dos tratados; por outro lado, pela vedação de institutos que obstaculizam ou dificultam sobremaneira o exercício deste direito337.
334 O Comentário ainda estabelece que o poder executivo, representante do Estado Parte no plano internacional, especificamente perante o Comitê, não pode aduzir o fato de que um ato incompatível com um dispositivo do Pacto tenha sido realizado por outro poder público para tentar liberar o Estado Parte de responsabilidade pelo ato. No original: The obligations of the Covenant in general and article 2 in particular are binding on every State Party as a whole. All branches of government (executive, legislative and judicial), and other public or governmental authorities, at whatever level - national, regional or local - are in a position to engage the responsibility of the State Party. The executive branch that usually represents the State Party internationally, including before the Committee, may not point to the fact that an action incompatible with the provisions of the Covenant was carried out by another branch of government as a means of seeking to relieve the State Party from responsibility for the action and consequent incompatibility. UNITED NATIONS ORGANIZATION. Human Rights Committe. General Comment 31. The nature of the general legal obligation imposed on States Parties to the Covenant. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13. 26.mai.2004
335 No original: 36. Es indudable que, como se dijo, la obligación de dictar las medidas que fueren necesarias para "hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en la Convención, comprende la de no dictarlas cuando ellas conduzcan a violar esos derechos y libertades. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC- 14/94, del 9 de diciembre de 1994. Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatórias de la Convención (art. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos).
336 Este trabalho faz referência a anistias ou leis de anistia como sinônimos, sem deixar de fazer referência ao voto concorrente do juiz Cançado Trindade no caso Barrios Altos v. Peru que entende as "leis" de anistia como medidas de exceção, configurando-se como "meros subterfúgios para encobrir graves violações de direitos humanos, impedir o conhecimento da verdade (por mais penosa que esta seja) e obstaculizar o próprio acesso à justiça por parte dos vitimados. Em suma, não satisfazem os requisitos de "leis" no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos."
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Barrios Altos v. Perú. Sentencia de 14 de marzo de 2001 (Fondo) Voto Concorrente Antônio Augusto Cançado Trindade. § 7.
337 Tanto Joinet quanto Orentlicher utilizam a expressão "restrições ao Estado de Direito justificadas por ações de combate à impunidade" Os Princípios de Joinet referem-se à prescrição, anistia, direito de asilo, recusa em extradutar, procedimento in absentia, obediência devida, arrependimento, jurisdição de cortes militares e irremovabilidade de juízes.
UNITED NATIONS ORGANIZATION. Commission on Human Rights. Progress report on the question of the impunity of perpetrators of violations of human rights (civil and political rights) prepared by M. Joinet, pursuant to Subcommission resolution 1994/34. UNDoc E/CN.4/Sub.2/1995/18. 28.jun.1995. Principle 31. Por sua vez, os Princípios Atualizados referem-se às mesmas "restrições" e acresce non bis in idem e imunidade oficial. UNITED NATIONS
2.3.1. A proibição das anistias pelo Direito Internacional
O mais caro obstáculo ao direito à verdade no debate da justiça transicional é a concessão de anistias. Originalmente vinculadas à idéia do perdão, ditado por figuras divinas ou reais, as anistias modernas travestiram-se de generalidade e legalidade. Durante tantos anos consideradas assunto de interesse interno, demonstrações genuínas da soberania estatal, as anistias encontram-se cada vez mais reguladas pelo Direito Internacional. Na medida em que previnem o julgamento dos responsáveis por crimes de guerra, genocídio, crimes contra humanidade e outras graves violações de direitos humanos e de direito humanitário, as anistias são inconsistentes com as obrigações que os Estados assumem ao ratificarem determinados tratados e com normas emergentes de costume internacional338.
É de 1985 uma das primeiras iniciativas de definição de anistia por parte das Nações Unidas, o que se deu com o "Estudo sobre anistia e o seu papel para a salvaguarda e proteção dos direitos humanos". Anistia era então entendida como "expressão jurídica de um ato político cujos efeitos esperados reportam à promoção e à proteção dos direitos humanos e, em algum aspecto, ao retorno e consolidação da democracia"339. A prática generalizada na década de 80, interpretada pelas lentes de Joinet -- à época Relator para Anistia--, era justificada e mesmo exaltada como promotora de direitos humanos na medida em que possibilitava a realização de programas de repatriação voluntária de refugiados e o retorno de exilados. Ainda que cada anistia possa ser descrita como uma 'medida geométrica variável'340, estas deveriam voltar-se para ofensas políticas, nunca para violações graves e sistemáticas de direitos humanos e de direito humanitário.
Na chamada era da responsabilização, no início da década de 90, a concessão de anistias passou a sofrer progressiva limitação ao se constatar que o legado de impunidade
ORGANIZATION. Commission on Human Rights. Updated Set of principles for the protection and promotion of human rights through action to combat impunity. E/CN.4/2005/102/Add.1. 08. 02. 2005. Principle 22.
338 UNITED NATIONS ORGANIZATION. Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights. Rule of law tools for post-conflict states: amnesties. New York/Geneva, 2009. p. 01.
339 UNITED NATIONS ORGANIZATION. Commission on human rights. Study on amnesty laws and their role in the safeguard and promotion of human rights. Preliminary report by Mr. Louis Joinet, Special Rapporteur. UNDoc.
E/CN.4/Sub.2/1985. 21.06.1985. §7.
340 UNITED NATIONS ORGANIZATION. Commission on human rights. Study on amnesty laws and their role in the safeguard and promotion of human rights. Preliminary report by Mr. Louis Joinet, Special Rapporteur. UNDoc.
E/CN.4/Sub.2/1985. 21.06.1985. § 27.
das experiências latino-americanas de anistia ampla (blanket amnesty341) não poderia ser mais tolerado. A Comissão da Verdade e Reconciliação da África do Sul já é resultado de um outro momento internacional. O condicionamento da anistia à revelação integral da verdade impactou a agenda da justiça de transição342, em uma experiência única na história, precisamente por não significar um obstáculo mas sim um potencial incentivo para o exercício do direito à verdade. Com a aprovação dos tribunais internacionais, muitas anistias passaram a excluir expressamente os crimes internacionais de seu alcance, ao mesmo tempo em que acordos de paz passaram a consignar que as anistias concedidas não poderiam afastar sua jurisdição.
A análise de algumas das resoluções da ONU e precedentes regionais, bem como da incipiente jurisprudência dos tribunais penais internacionais dão conta de uma norma em cristalização que considera inadmissíveis as anistias que: (i) previnem o processamento do indivíduos que podem ser criminalmente responsáveis por crimes de guerra, genocídio, crimes contra humanidade ou graves violações de direitos humanos, inclusive violações específicas da gênero; (ii) interfiram com o direito das vítimas a um remédio efetivo, incluída a reparação; (iii) restrinjam o direito à verdade das vítimas e sociedade sobre violações de direitos humanos e direito humanitário"343.
São raros os dispositivos convencionais que versam sobre anistia, lacuna esta que pode se justificar por certa resistência dos Estados em abdicar de uma carta do baralho do jogo denominado soberania. Ecoa uma exceção neste silêncio do direito dos tratados: o Protocolo Adicional às Convenções de Genebra relativo à Proteção das Vítimas dos Conflitos Armados de caráter não-internacional, denominado Protocolo II:
6. 5. Ao cessarem as hostilidades, as autoridades no poder procurarão conceder anistia mais ampla possível às pessoas que tenham tomado parte no conflito armado ou que se encontrem privadas de liberdade, internadas ou detidas por motivos relacionados com o conflito armado.
341 A tradução mais próxima do termo seria anistia-cobertor. Para o recente estudo do Alto Comissariado da ONU para Direitos Humanos, estas anistias "isentam amplas categorias de ofensores de graves violações de direitos humanos de processamento e/ou responsabilidade civil sem que os beneficiários tenham que satisfazer pré-condições, inclusive aquelas destinadas a assegurar a apresentação integral daquilo que eles sabem sobre os crimes cobertos pela anistia, em bases individuais." UNITED NATIONS ORGANIZATION. Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights. Rule of law tools for post-conflict states: amnesties. New York/Geneva, 2009. p. 08.
342 LAPLANT, Lisa J. Outlawing amnesty: the return of criminal justice in transitional justice schemes. Virginia Journal of International Law, v. 49, 2009. p. 929. O caso sul-africano será tratado no capítulo 3. É preciso adiantar, no entanto, que familiares de alguns líderes mortos pelo regime do apartheid questionaram a legalidade da anistia condicionada perante a Corte Suprema sul-africana, no caso Azapo, tendo prevalecido o entendimento de que a anistia estava em conformidade com o Direito Internacional.
343 UNITED NATIONS ORGANIZATION. Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights. Rule of law tools for post-conflict states: amnesties. New York/Geneva, 2009. p. 11.
O fim das hostilidades em um conflito armado parece o cenário favorável a tratativas para a concessão de anistia. Neste sentido, muito já se argumentou que o Protocolo II constituiria não apenas uma brecha normativa mas um incentivo a tais medidas. O Comitê Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho – legítimo intérprete do direito dos conflitos armados – entende que as anistias não podem alcançar graves infrações ao direito internacional humanitário ou crimes de guerra. O Protocolo II seria assim destinado aos que foram detidos ou sancionados pelo mero fato de terem participado das hostilidades, contemplados especialmente aqueles acusados por rebelião, sedição ou traição344. No referido estudo da Cruz Vermelha publicado no ano de 2005, vertente sobre regras costumeiras de direito humitário, reformula-se o art. 6.5 para excetuar a concessão da anistia para crimes de guerra:
Regra 159. Ao cessarem as hostilidades, as autoridades no poder procurarão conceder anistia mais ampla possível às pessoas que tenham tomado parte no conflito armado não- internacional ou que se encontrem privadas de sua liberdade por motivos relacionados com o conflito armado, com exceção de pessoas suspeitas de, acusadas de ou condenadas por crimes de guerra.345
Outra não poderia ter sido a interpretação do CICV, sob pena de se burlar a norma, também de caráter consuetudinário, que obriga os Estados a investigar e processar pessoas suspeitas do cometimento de crimes de guerra, sejam nacionais ou membros de forças armadas ou mesmo quando crimes foram praticados em seu território346. Este entendimento
344 UNITED NATIONS ORGANIZATION. Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights. Rule of law tools for post-conflict states: amnesties. New York/Geneva, 2009. p. 16. Os Estados também podem garantir anistias aos que praticaram atos de guerra legítimos -- morte das forças inimigas cujas circunstâncias não levam à consideração de que se trataria de um crime de guerra.
345 No original: Rule 159. At the end of hostilities, the authorities in power mus endeavour to grant the broadest possible amnesty to persons who have participated in a non-international armed conflict, or those deprived of their liberty for reasons relatied to the armed conflict, with the exception of persons suspected of, accused of or sentenced for war crimes.
Consta dos comentários a esta regra o fato de que a antiga União Soviética ter sido a primeira a defender, na explicação de voto, que o art. 6(5) do Protocolo II não poderia ter sido imaginado para permitir que criminosos de guerra ou aqueles que fosse responsáveis por crimes contra a humanidade pudessem evadir-se de punição. O CICR ratifica este entendimento, vez que tais anistias seriam incompatíveis com a regra que obriga os Estados a investigar e processar pessoas suspeitas de terem cometido crimes de guerra em conflitos armados não internacionais (Regra 158).
HENCKAERTS; Jean-Marie; DOSWALD-BECK, Louise. Customary international humanitarian law. v. I. Rules.
Cambridge: Cambridge University Press, 2005. p. 612.
346 HENCKAERTS; Jean-Marie; DOSWALD-BECK, Louise. Customary international humanitarian law. v. I. Rules.
Cambridge: Cambridge University Press, 2005. p. 613. As Convenções de Genebra de 1949 e seus Protocolos de 1977 obrigam o processamento de crimes de guerra, sejam eles cometidos durante conflito armado de caráter internacional ou não-internacional No mesmo sentido, o art. 85 do Protocolo Adicional relativo à Proteção de Vítimas de Conflitos Armados Internacionais, ou Protocolo I, extende as obrigações estabelecidas nas Convenções de Genebra às graves violações que passam a ser instituídas. Portanto, pode-se concluir que o direito humanitário convencional obriga o processamento de graves violações apenas em caso de conflito armado internacional. Os conflitos armados não- internacionais são regidos tanto pelo Protocolo II de 1977, relativo à Proteção de Vítimas de Conflitos não-internacionais, quanto pelo art. 3o comum à Convenções de Genebra. Há certas violações ao direito humanitário que são tão graves que passam a ter efeitos no campo da responsabilidade criminal individual: os chamados crimes de guerra. É certo que os crimes de guerra podem ser cometidos nos conflitos armados tanto internacionais quanto não-internacionais, o que restou consolidado pelo Tribunal Internacional para a ex-Iugoslávia no caso Promotor v. Dusko Tadic (1995). De acordo com o
inspirou o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia que deslegitimou, em 1998, o uso de anistias no caso Promotor v. Anto Furundja ao defender que os crimes de guerra - mais especificamente a tortura como crimes de guerra -- não podem ser objeto de uma anistia347.
Também são manifestamente ilegais as anistias que contemplam genocídio, tortura e desaparecimentos forçados, na medida em que os tratados respectivos estabelecem a obrigação de investigar e processar, como também a obrigação de permitir que outro Estado exerça a sua jurisdição, princípio aut dedere aut judicare. A Convenção para a Prevenção e Punição do Crime de Genocídio de 1948, em seu artigo IV, obriga que aqueles que tenham cometido o crime ou atos correlatos sejam punidos. Por sua vez, a Convenção contra a Tortura estabelece em seu art. 4.2 que os atos devem ser objeto de punição, devendo ser considerada a sua natureza grave348. Também a Covenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas de Desaparecimento Forçado de 2006349 estabelece a obrigação do Estado de punir o crime com penas que considerem a seriedade extrema da conduta. Ainda que
estudo do Comitê Internacional da Cruz Vermelha sobre direito costumeiro, os crimes de guerra não podem ser objeto de anistia.
347 "Ao nível inter-estatal, serve para deslegitimar internacionalmente qualquer ato legislativo, administrativo ou judicial que autorize a tortura. Seria algo sem sentido argumentar, por um lado, considerado o valor de jus cogens da proibição à tortura, que tratados e regras costumeiras que prevejam a tortura seriam nulas ab initio e, por outro lado, permitir que um Estado tome medidas nacionais que autorizem ou fechem os olhos à tortura ou absolvam seus perpetradores por meio de uma lei de anistia" No original: "At the inter-state level, it serves to internationally de-legitimise any legislative, administrative or judicial act authorising torture. It would be senseless to argue, on the one hand, that on account of the jus cogens value of the prohibition against torture, treaties or customary rules providing for torture would be null and void ab initio, and then be unmindful of a State say, taking national measures authorising or condoning torture or absolving its perpetrators through an amnesty law". INTERNATIONAL CRIMINAL TRIBUNAL FOR THE FORMER YUGOSLAVIA. Prosecutor v. Anto Furundja. Case n. IT-95-17/ 1-T. Trial Chamber. Judgement. (10.dez.1998). § 155.
Adquirido o valor de ius cogens na esfera internacional, a proibição da tortura transveste-se naturalmente na proibição da anistias que versem sobre tortura. O caso teve grande repercussão na decisão da Câmara dos Lordes. Uma das implicações mais importantes da prisão do General Pinochet em Londres no ano de 1998 e a decisão da Câmara dos Lordes de subtrair sua imunidade como chefe de Estado foi precisamente a demonstração de que as anistias nacionais não possuem efeito legal perante outro Estado.
348 O Comitê contra a Tortura tem destacado que a adoção de leis de anistia é contrária à aplicação da Convenção. Cf:
Argentina: Comunicações n. 1/1988, 2/1988 e 3/1988, decisão de 23 de novembro de 1989, §§ 7.3 e 9 Suplemento n. 44 (A/45/44), 1990. Na edição de Observações Finais: Senegal: UNDoc A/51/44, de 09 de julho de 1996, §§102-119.
Azerbaijão UNDoc. A/55/44, de 17 de novembro de 1999, §§ 68 e 69. Na edição de Conclusões e Recomendações:
Chile: UNDoc CAT/C/CR32/5, de 14 de junho de 2004, §§ 6 e 7. Peru: UNDoc A/55/44, de 15 de novembro de 1999, § 59. No sentido inverso, o Comitê entende que a não adoção de anistias constitui um fator positivo para o cumprimento das obrigações constantes do tratado, como o fez na análise aos relatórios do Paraguai e da Venezuela. UNITED NATIONS ORGANIZATION. Committee Against Torture. Considerations of Reports submitted by State parties under Article 19 of the Convention. UNDoc. A/52/44. §§ 189-213; UNITED NATIONS ORGANIZATION. Committee Against Torture. Conclusions and recommendations of the Committee against Torture: Venezuela. 23/12/2001.
UNDoc.cat/c/cr/29/2.
349 A Declaração sobre a Proteção de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forçado de 1992, em seu art. 18, já estabelecia que os autores ou supostos autores [desaparecimento forçado] não se beneficiarão de nenhuma lei de anistia especial ou outras medidas análogas que tenham por efeito exonerá-los de qualquer procedimento ou sanção penal. Em 2005, o Grupo de Trabalho sobre Desaparecimento Forçado e Involuntário de Pessoas adotou o Comentário Geral sobre a aplicação do art. 18 da Declaração, fazendo notar que as anistias constituem "medidas limitadas e excepcionais que conduzam diretamente à prevenção e término dos desaparecimentos."
crimes contra a humanidade não possuam base convencional similar aos descritos, já foi reconhecido pelo Estatuto de Roma e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos que estes devem ser efetivamente processados350.
Encerrada a Guerra Fria e instituída a nova ordem mundial, a sociedade internacional reunida na Conferência de Viena de 1993 insta os Estados a ab-rogar qualquer legislação que conduza à impunidade dos responsáveis por graves violações de direitos humanos351. Ao ouvir este chamamento, a Comissão de Direitos Humanos da ONU promoveu diversos informes que, por unanimidade, restringem a adoção de anistias. Os Princípios Joinet (1997) vedam sua concessão – mesmo quando visem a um acordo de paz ou à promoção da reconciliação nacional -- enquanto o Estado não passar a dar cumprimento às obrigações de investigar, sendo enfático ao proibir que as anistias ou outras medidas de clemência obstaculizem o direito de reparação das vítimas352. Por sua vez, em 2005, os Princípios Atualizados estabelecem que as anistias e outras medidas similares não podem prejudicar o direito a saber ou direito à verdade353. Na mesma linha, o Estudo de 2006 conclui que tais violam o direito à verdade na medida em que previnem investigações e/ou prosecução dos responsáveis354.
Ao analisar o cumprimento do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, o Comitê de Direitos Humanos editou em 1992 o Comentário-Geral n. 20 que consolida a incompatibilidade das anistias com a obrigação dos Estados de investigar atos de tortura355. O Comentário-Geral n. 31, por sua vez, estipula que oficiais e agentes estatais não podem ter a responsabilidade pessoal afastada ou mitigada por leis de anistia ou outras formas de
350 No mesmo sentido: CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Almonacid Arellano et al. v.
Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. § 114.
351 UNITED NATIONS ORGANIZATION. General Assembly. Vienna Declaration and Programme of Action. UNDoc.
A/CONF.157/230.
352 UNITED NATIONS ORGANIZATIONA. Commission on Human Rights.. The administration of justice and the human rights of detainees. Question of the impunity of perpetrators of human rights violations (civil and political). Revised final report prepared by Mr. Joinet pursuant to Sub-Commission. E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1. 02.out.1997. Principle 25.
353 UNITED NATIONS ORGANIZATION. Commission on Human Rights. Updated Set of principles for the protection and promotion of human rights through action to combat impunity. E/CN.4/2005/102/Add.1. 08. 02. 2005. Principle 24.
354 UNITED NATIONS ORGANIZATION. Commission on Human Rights. Study on the right to the truth. Report of the Office of the United High Commissioner for Human Rights. E/CN.4/2006/91. 08. 02. 2006. . § 45.
355 UNITED NATIONS ORGANIZATION. Human Rights Committe. General Comment n. 20: replaces general comment 7 concerning prohibition or torture and cruel treatmente or punishment (art. 7). 10.03.1992. No original: 15. The Committee has noted that some States have granted amnesty in respect of acts of torture. Amnesties are generally incompatible with the duty of States to investigate such acts; to guarantee freedom from such acts within their jurisdiction; and to ensure that they do not occur in the future. States may not deprive individuals of the right to an effective remedy, including compensation and such full rehabilitation as may be possible.