2.1 PODER CONSTITUINTE: ORIGINÁRIO E DERIVADO
2.1.1 P ODER C ONSTITUINTE O RIGINÁRIO
O Poder Constituinte Originário ou de Primeiro Grau é o que tem por finalidade a criação e instauração de um Estado, bem como traz consigo a gênese do ordenamento jurídico desta sociedade politicamente organizada.126 Em outras palavras, é originário porque inicia uma nova ordem constitucional naquele Estado.
Os três caracteres fundamentais do Poder Constituinte Originário apresentados pela doutrina constitucionalista apontam-no como inicial, vez que não se funda em nenhum poder jurídico anterior, sendo ele, na verdade, o fundamento para todos os poderes jurídicos subseqüentes. Ainda é ilimitado (para os juspositivistas) ou autônomo (para os jusnaturalistas) por não ser limitado pelo Direito Positivo. E é, por fim, incondicionado, por não ter nem fórmula, nem forma pré-fixadas ou estabelecidas para a sua manifestação127.
Mesmo levando em conta os caracteres acima delineados, existem na doutrina autores128 que pregam a possibilidade de limitações ao Poder Constitucional Originário. Seriam estas limitações ideológicas ou de concepções valorativas sociais, bem como limitações institucionais, que referem-se a status sociais, como família, propriedade etc, e, ainda, limitações substanciais,
124 DANTAS, Ivo. Direito adquirido, emendas constitucionais e controle da constitucionalidade. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 10.
125 Vide as obras de Paulo Bonavides, José Afonso da Silva, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, André Ramos Tavares, Paulo Márcio Cruz, entre outros.
126 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos de direito constitucional. p. 63.
127 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte.. p. 12.
128 Maurício Antonio Ribeiro Lopes e Uadi Lammêgo Bulos, como exemplo.
referentes principalmente aos direitos fundamentais, questões de soberania e atos de direito internacional.129
Para Paulo Bonavides:
A Constituição obriga os poderes constituídos, não obriga o poder constituinte; ela institui o governo, distribui a competência, separa os poderes, arma-os de prerrogativas, mas não constitui a nação nem o corpo político, sempre soberanos para modificá-la. A doutrina de Sieyès coloca pois o poder constituinte fora da Constituição. [...]130
Pode-se afirmar, deste modo, que o Poder Constituinte Originário é basicamente aquele apresentado por Sieyès, ou seja, o poder meta- jurídico que cria a norma fundamental e a partir daí, o ordenamento jurídico.
É de se destacar, por fim, que tal poder é exercido, via de regra, pela Assembléia Nacional Constituinte, e, criada a Constituição, encerra a sua atividade, sendo, porém, sentido, pela utilização do chamado Poder Constituinte Derivado, ou remanescente.
Este Poder Constituinte Originário, segundo alguns autores131, divide-se internamente em: Poder Constituinte Originário Fundacional (segundo Paulo Márcio Cruz) e Poder Constituinte Originário Revolucionário.
2.1.1.1 Poder Constituinte Originário Fundacional
A divisão doutrinária existente entre Poder Constituinte Originário Fundacional e Revolucionário é importante porque aponta o momento do surgimento de uma ordem constitucional dentro do Estado.
No caso do Poder Constituinte Originário Fundacional, este efetivamente funda a primeira ordem constitucional daquele Estado, no qual
129 BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 25-30.
130 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 149.
131 Entre eles Paulo Márcio Cruz e André Ramos Tavares.
anteriormente nenhum ordenamento jurídico ou nenhuma constituição imperava132.
Quando um Estado é fundado, seja por independência, secessão ou qualquer outro processo de aquisição de soberania, o Poder Constituinte que preside a elaboração da primeira Constituição do novo país é, efetivamente, diferente daquele exercido quando da re-constitucionalização por um processo revolucionário [...].133
Esta espécie de Poder Constituinte Originário só pode ser percebido uma única vez dentro de um mesmo Estado.
2.1.1.2 Poder Constituinte Originário Revolucionário
O Poder Constituinte Originário Revolucionário é verificado quando há uma sucessão de um Poder Constituinte já existente, por outro, através de uma revolução, que pode ser armada e violenta, como pode ser ideológica e pacífica.
É necessário que o Poder Constituinte se manifeste pela revolução, ou seja, que o estabelecimento da Constituição se faça (como se faz freqüentemente) em decorrência do fenômeno social da revolução? Esse fenômeno é que tem como uma de suas etapas decisivas, se não a definitiva, o estabelecimento de uma nova organização política, uma nova organização fundamental, ou seja, uma nova Constituição. Isto revela que a revolução, fenômeno social, é o veículo do Poder Constituinte, o transportador, por assim dizer, o instrumento pelo qual se concretiza a manifestação do Poder Constituinte.134
A revolução, neste caso, é a fonte normal de convocação de uma Assembléia Constituinte, vez que é um rompimento com a ordem jurídica e social estabelecida, sendo um conflito entre as classes internas de um Estado:
132 Como exemplos doutrinários tem-se a Constituição Norte-Americana de 1787 e a Constituição Brasileira de 1824.
133 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos de direito constitucional. p. 64.
134 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. p. 33-34.
“como um brusco desfecho de um trabalho lentamente amadurecido, constitui, precisamente, um dos modos normais de evolução.”135
Atualmente, entende-se como revolução a tentativa, acompanhada do uso de violência, para a derrubada de autoridades políticas, existentes em determinado Estado e substituí-las a fim de efetuar mudanças estruturais nas relações políticas, sociais e econômicas da sociedade, com o rompimento do ordenamento jurídico constitucional, bem como reforma nos mecanismos socioeconômicos do Estado.136
É de se observar, entretanto, que mesmo considerando que a revolução como a força motriz do Poder Constituinte Originário é a regra, existem exceções, ou seja, que a transição entre um momento constitucional e outro se dê de forma não revolucionária. A doutrina cita como exemplo o caso do navio Mayflower137 e das Constituições das ex-colônias britânicas.138
Então, a fim de observar a diferença entre o Poder Constituinte Originário Fundacional e o Revolucionário é interessante transcrever as palavras de André Ramos Tavares:
A diferença entre o poder constituinte originário e o poder constituinte revolucionário [...] estaria no fato de que, enquanto o primeiro não reconhece uma legalidade preexistente pelo motivo de que esta não existiu, já que surge ali, o revolucionário, em oposição, não reconhece uma legalidade preexistente porque a derrubou.139
135 LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Poder constituinte reformador: limites e possibilidades da revisão constitucional brasileira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 64-65.
136 WACHOWICZ, Marcos. Poder constituinte e transição constitucional – perspectiva histórico- constitucional. 2 ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2005. p. 64.
137 Neste navio, um grupo de dissidentes religiosos ingleses seguiu para a América do Norte. Os peregrinos do Mayflower, entretanto, quando seguiram para a América do Norte, não levavam consigo qualquer embrião de governo. Ao contrário, estavam fugindo do governo inglês. No entanto, ao chegarem às costas da América do Norte, os chefes de famílias presentes, prevendo a necessidade de um governo para reger-lhes a vida quando em terra, estabeleceram um governo, ainda que elementar, e traçaram um plano, delinearam uma organização a ser observada. E esse plano ou organização é o chamado Compact do Mayflower, base da Constituição de Massachusetts e, portanto, um dos antecedentes da Constituição norte-americana. (in FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. p. 34).
138 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. p. 34.
139 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 45.
Deste modo, visto o que é o Poder Constituinte Originário, passa-se a tratar do Poder Constituinte Derivado.